"LIJO, GERARDO E. Y OTROS C/PESQUERA SANTA ELENA S.A. Y OTRO"

Sala III, del 9-9-94

Asistencia y Salvamento: Remolque - Asistencia -

Caracterización del peligro.


 


 


Se rechaza la demanda por entenderse que en el remolque-asistencia respectivo no hubo situación de peligro.

28 Instancia. - Buenos Aires, marzo 9 de 1994.

El doctor Vázquez dijo:

I.   La sentencia de fs. 339/43 rechazó la deman­da deducida por Gerardo E. Lijo, Pablo E. García, Daniel A. Dufour. Daniel A. Figueroa. Héctor R.
Alvarez, José M. Valenzuela. Miguel A. F. Correa Baier.
Osmar Carballo. Tiolino A. González. Osear F. López, Jorge A. Padrón. Sergio A. Benvenuto
Jorge A. Eulogio Ramírez y Daniel A. Sarmiento contra Pesquera Santa Elena S.A. y Pesquera Cono Austral S.A.

         La acción tiende al cobro de la parte proporcio­nal, del premio por asistencia y salvamento que les correspondería a los tripulantes del buque asistente. Impuso las costas a la vencida (art. 68. Cód. Proce­sal).

II.  Contra dicha decisión se alzó la vencida a fs. 351. fundando luego su recurso con la expresión de agravios de fs. 359/73. cuyo traslado contestó la contraria a fs.
 375/77 vuelta.

Se queja en primer lugar porque el a quo ha re­chazado la demanda sosteniendo que el buque "Corcubión" (asistido), corrió riesgos meramente potenciales. Sostiene que la probabilidad de daño está dada por la prueba rendida en autos y relata las siguientes circunstancias que en su criterio lo de­muestran: a) el viento, evidentemente se hacía sen­tir sobre el buque Corcubión, con gran peligrosi­dad; b) no se podía accionar el ancla de estribor por avería en su cabrestante; c) se había cortado la cadena

 que lo amarraba a una de las boyas de popa; d) el ancla de babor, se había deslizado o garreaba; e) la zona de piedras o restingas estaba a sólo 200 metros.

     El segundo motivo de la apelación se circunscri­be a lo expresado por el sentenciante en el sentido de que el buque corrió un peligro meramente hipo­tético, porque nunca perdió su flotabilidad, estuvo amarrado en Caleta Olivares y fue remolcado sin novedad. Sobre el particular sostiene que la pérdi­da de flotabilidad implica naufragio definitivo y que precisamente la asistencia tuvo éxito por haber evitado que el siniestro llegue a ese extremo. Que la circunstancia de que el buque haya estado ama­rrado en Caleta Olivares no constituye una conside­ración que pueda hacer afirmar que se trató de un remolque y no de una asistencia.

III.     Así planteada la cuestión, se advierte que de lo que se trata es de determinar, el encuadre jurí­dico de la ayuda prestada por los aquí reclamantes, para entonces decidir sobre la procedencia de la ac­ción deducida. Como complemento, puedo acotar que según surge de la publicación Cartas Argenti­nas H-356, 37 y 59. obrante a fs. 211. Caleta Oliva­res está ubicada entre Punta Pando y Cabo San Jor­ge, siendo zona reservada principalmente para ope­raciones del buque Tanque.

IV.            La normativa vigente sobre el particular, dispone en lo pertinente, que "todo hecho de asis­tencia o de salvamento que no se haya prestado contra la voluntad expresa y razonable del capitán del buque en peligro y que haya obtenido un resul­tado útil da derecho a percibir una equitativa remu­neración denominada salario de asistencia o de sal­vamento, y que no puede exceder el valor de los bienes auxiliados" (art. 371, ley 20.094).

Complementa dicha disposición, en cuanto aquí interesa. Lo estatuido en el sentido de que, "cuando media un contrato de remolque, el remolcador sólo tiene derecho a un salario de asistencia o de salva­mento cuando los peligros corridos por el remolca­dor le hayan exigido servicios extraordinarios no comprendidos en las obligaciones que el contrato le impone" (art. 376. normativa antes citada).

Disposición esta última que se compadece con lo establecido en el sentido de que previa deduc­ción de todos los gastos y daños causados por el auxilio, corresponde a la tripulación una parte del salario de asistencia o de salvamento que en caso de controversia fijará el tribunal competente, de acuerdo a los esfuerzos realizados (art. 380 citado).

V. Conviene pues a la luz de aquellas disposi­ciones entrar a analizar las probanzas arrimadas a la causa, teniendo en cuenta también la jurispru­dencia del fuero.

Es ilustrativo en este aspecto el informe del in­geniero naval. Rafael R, Bausa que interrogado so­bre la actividad desplegada y al desempeño del Bu­que "Lapataia". en el salvamento del Buque "Corcubión". señala que antes de entrar en la respuesta concreta, aclara que la Prefectura de Comodoro Rivadavia. autorizó a la Empresa Pesquera Santa Ele­na S.A.. por intermedio de su agencia en dicho puerto (Temic S. A., a realizar el remolque por el buque Lapataia y dispuso que: 1) Se cumpla con el art. 303.0102 inc. a) 1 del Reginave, que en lo per­tinente dispone que a los efectos de la aplicación de la presente reglamentación se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Convoy: conjunto for­mado por el o los buques remolcados o empujados; b) Empujador: toda embarcación provista de me­dios mecánicos de propulsión y de gobierno desti­nada, por su construcción y dispositivos, a mover barcazas de empuje y c) Barcaza de Empuje: desig­na a toda embarcación sin propulsión propia, cons­truida o modificada para ser empujada por la popa y para retransmitir, si fuera necesario, el empuje a otra barcaza que forme parte del convoy. 2) Que se notifique a los capitanes que se ajusten al art. 303.0203 del Reginave. en cuanto trae las disposi­ciones especiales que regulan el remolque de mar.


      3) Que deberán permanecer ambos Capitanes en comunicación con la costera y cumplir la Ordenan­za Marítima Nº 6. 4) Que ambos buques harán el remolque con pronóstico bueno. 5) y 6) de forma. Así concluye que la actividad desplegada y el de­sempeño del Buque Lapataia en el evento ha sido el correcto y ajustado a las reglas del caso.

Como se advierte de algunas de las principa­les consideraciones transcriptas y de la íntegra lectura del informe en análisis, la ayuda prestada por los reclamantes, por su naturaleza corres­ponde a un remolque, así lo señala el experto en reiteradas oportunidades. Por lo demás téngase en cuenta que la presentación de la que despren­den estas conclusiones no ha sido objeto de im­pugnaciones por la accionante.

Del mismo modo de la exposición Nº 32.986. surge el relato del extracto del remolque efectuado por el buque pesquero Lapataia al buque pesquero Corcubión. Así se expone que. "ante La Autoridad Naval se presenta al patrón del Lapataia. a efectos de dejar constancia que el día 21 de febrero de 1988, a la hora veintiuna, finaliza tareas de pesca, poniendo rumbo a Caleta Olivares, con motivo de efectuar el remolque del Corcubión y por orden de la Empresa Armadora y previa autorización de la Policía de Seguridad de la Navegación. Que el día 22 se inician maniobras de remolque..." Conclu­yendo que la presente se labra al solo efecto de ser presentada ante la Compañía Aseguradora.

VI. Ahora bien, sentado lo precedente que­daría sólo por resolver, si los peligros corridos por el remolcado, han sido de tal envergadura que convirtieron la ayuda prestada en servicios extraordinarios, no comprendidos en las obliga­ciones de remolque y que tornan viable el pago de un salario de asistencia en los términos del art. 376 de La ley de navegación.

En este aspecto, la reiterada jurisprudencia de la Cámara, ha venido sosteniendo, respecto del peligro como presupuesto fáctico inexcusable de La asistencia (arts. 371 y 376, ley 20.094). que esta situación crítica o amenaza de siniestro ve­rosímil, debe entenderse en sentido concreto.

 


     Esto es, al corrido en ocasión del auxilio y no con referencia a hechos puramente eventuales o meramente posibles.

 

     Siendo así que, para que se configure un caso de asistencia -que como tal merezca un premio e salario especial-, es preciso que el servicio se preste, a un buque que afronta riesgos, que su­peran los normales de la navegación, que está de por sí acechada de peligros (de allí que se hable de "aventura marítima"), es decir que no son computables los "riesgos meramente potencia­les" (conf. esta sala, causa 621 del 11-11-81; 214 del 23-2-82; sala II, causas 5200 del 18-9-87; 8118 del 29-5-91; sala I, causas 1394/1395 del 18-3-83; 1075 del 9-10-90; 7733 de 22-11-91, entre muchas otras).

En este mismo orden de ideas no quiero dejar de recordar un principio ético. En efecto hemos sostenido que aún cuando esta clase de acciones, tienen un contenido de neto corte económico, el instituto de la asistencia y el salvamento propio principalmente por su origen histórico, del De­recho del Navegación, luego más recientemente del Derecho Aeronáutico y seguramente de pro­yección al Derecho del Espacio Extraterrestre, tiene una doble naturaleza obligacional.

Estamos aquí frente a la carga letal de auxi­liar vidas humanas en peligro y en determinadas condiciones bienes (vg. hipótesis de abordaje, art. 131 inc. K). cuyo incumplimiento genera una responsabilidad aquiliana personal del Ca­pitán que la omite, e incluso la eventual respon­sabilidad penal, como de cualquier otra persona (tripulante o no), que omite prestar el auxilio ne­cesario pudiendo hacerlo, o no da aviso a la au­toridad. Ambos tipos de responsabilidad gene­rados en el hecho negativo u omisión en el cum­plimiento de tal obligación legal, están legislados en el art. 131, inc. K de la ley 20.094; arts. 1073, 1074 y conc. del Cód. Civil; art. 108 del Cód. Pe­nal, entre otras disposiciones y especialmente las referidas a Tratados Internacionales (conf. esta Sala, causa 7733 del 22-11-91).

Finalmente se ha dicho que, no se configuran servicios excepcionales, si durante el desempeño de las actividades, sólo soplaban fuertes vientos,

llovía y había marejada. Siendo además que, no se encontraba acreditado, que las condiciones hidrometeorológicas hayan alcanzado niveles desusados o los rolidos y cabeceos, soportados por los remolcadores hayan sido de tal entidad como para hacer correr riesgos fuera de lo co­mún a aquellos y su tripulación (Sala II, causa 8118 ya cit... entre otros).

A lo que puede agregarse, que los modernos avances de la técnica y de los dominios que el hombre adquiere, cada vez más sobre los ele­mentos de la naturaleza parecen relajar o hacer más laxos, los vínculos solidarios. Solidaridad (tan destacada por Ripert Georges. "Derecho Marítimo", p. 327, 1952), que es base de aquella obligación citada (conf. ya cit. causa 7733).

Así entonces, es ilustrativa también, la pericia de fs. 209/30. cuando al responder sobre lo infor­mado por el Servicio Meteorológico Nacional, res­pecto de las condiciones de peligrosidad y riesgos potenciales, corridos por el pesquero Corcubión. relata que se trata de una donde soplan vientos todo el año, sobre todo en verano desde tierra, situación que se empeora fuera de la línea de diez metros de profundidad. Variando el resto de los fenómenos meteorológicos según la época. Arribando así a la conclusión, que el barco corría un riesgo potencial de elevada cuantía desde el punto de visa climato­lógico. Sin embargo, más adelante, sobre el final de su informe, agrega que de ambos diarios de la navegación, surge que las observaciones meteoro­lógicas realizadas el día del evento (22 y 23 de fe­brero de 1986), el tiempo fue bueno.

Las consideraciones puntualizadas, sumadas co­mo se dijo anteriormente a que la mayoría de los riesgos de esta actividad, son innatos a ella y que además el navegante en sí mismo, conoce la peli­grosidad de cada zona que transita, hablan de la fal­ta de excepcionabilidad en los riesgos corridos.

Refuerzan aún más estas conclusiones, los di­chos de Alfredo de Dominicis, quien es tripulante dependiente de la demandada y que preguntado acerca del motivo por el que se solicitó al auxilio y si sabe de qué modo éste se prestó manifiesta: que el Corcubión quedó sin máquina no pudiendo nave­gar, por sus propios medios y que el tiempo de du­ración del remolque fue muy breve, aún cuando no puede precisar cuánto demoró exactamente (ver fs. 159/vuelta).

    Asimismo, el testimonio de Rodolfo A. Di Fiori. mecánico naval de Pesquera Santa Elena, que al responder sobre el peligro, corrido por el buque re­molcado, dice que sí corrió peligro, porque se había recibido aviso de temporal, pero que sin embargo éste no los alcanzó. Que en primera instancia el tiempo era normal y el lugar era seguro... pero que ante la amenaza de viento se tomaron refuerzos de guardia, al cortarse una de las amarras de popa se vio la gravedad del caso y allí fue donde se decidió el remolque. A lo que agrega que sí hubo vientos fuertes durante todo el remolque y hasta llegar a Puerto Deseado, pero sin que en ningún momento se desencadenase el temporal. Finalmente que en cuanto a si existieron inconvenientes en la navega­ción del Corcubión y Lapataia. el testigo responde la que no existió alguno manteniendo guardia de remolque


.

X.   Lo reseñado y concordantes vertidas por el a quo en la pieza apelada, a las que me remito en ho­nor a la brevedad, llevan a sostener que el remol­que que
tuvo lugar en los sucesos de autos, no ge­neró salario de asistencia porque no reúne las con­diciones exigidas por el art. 376 de la ley 20.094

   
XI.   Por las consideraciones expuestas voto: Por la confirmatoria de la pieza apelada, con costas a las accionantes vencidas (art. 68. Cód. Procesal).

     Los doctores Amadeo y Bulygin por análogos fundamentos se adhieren al voto precedente.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto, el tribunal por unanimidad de votos resuelve: Confirmar la sentencia apelada, con costas a las accionantes ven­cidas (art. 68. Cód. Procesal). - Adolfo R. Vázquez. - Octavio D. Amadeo. - Eugenio Bulygin