"BARRERA, GENARO B. c/ SALVADOR AGLIANO Y JOSÉ RITORNO

s/ LABORAL" CÁMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA, 24/10/02.

Derecho Laboral Marítimo:

Práctico de muelle:

Relación Laboral: Habitualidad.


Competencia. Oportunidad para la decla­ración de incompetencia. Jueces federales con asiento en las provincias. Justicia Federal. Causas emergentes de la navegación. Carác­ter interjurisdiccional. Justicia Federal. Re­clamo de quien se desempeñó como práctico de muelle. Personal de la navegación y personal de a bordo. Práctico: diferencia con el capi­tán. Sereno. Contrato de trabajo. Relación la­boral entre el práctico de muelle y los propie­tarios de los buques.

1)  Privilegiando el carácter excepcional de la Justicia Federal, el art. 352 del Código Pro­cesal establece que la incompetencia podrá ser declarada por los jueces federales con asiento en las provincias en cualquier estado del pro­ceso.

2)  Por razón de la materia corresponde la intervención de la justicia federal en las causas emergentes de la navegación, por cuanto el de­recho de la navegación rige las relaciones que se originan con motivo de la navegación (tras­lación o desplazamiento de un buque por un es­pacio acuático) y, además aquellas obras que nacen a causa de actividades conexas con ese transporte técnico (construcción del buque, estibaje, etc.).

3)  Para tener por cumplido el requisito de "interjurisdiccionalidad" en la navegación re­sulta suficiente la "posibilidad" de concretar­se ese tipo de desplazamiento si la naturaleza de las aguas permite la apuntada interjurisdic-cionalidad (tal como ocurre con las marítimas) y, máxime en el caso de la pesca por sus carac­terísticas, prescindiéndose del tipo y autono-


mía del alejamiento del buque respecto del puerto de asiento.

4)  Corresponde intervenir a la justicia fede­ral cuando las pretensiones están fundadas en la circunstancia de haberse desempeñado el actor como práctico de muelle en buques ama­rrados en el puerto provincial.

5)  Los casos planteados por la actividad marítima (navegación propiamente dicha y sus conexas), como por muchas otras, originan re­laciones de naturaleza compleja, requiriéndo-se, por ende, para el encuentro de la adecuada solución, el conocimiento y estudio de las nor­mas y principios propios del sector jurídico es­pecífico, pero, indudablemente, también tener el conocimiento y así contar con la capacidad adecuada para recrear los preceptos corres­pondientes del derecho común, habida cuenta de la integralidad o complementación que ca­racteriza al ya referido derecho marítimo.

6)  El personal de la navegación es el dedi­cado a ejercer profesión, oficio y ocupación co­nexas con las actividades marítimas que se de­sempeñen en tierra o sea en jurisdicción por­tuaria o en conexión con la actividad marítima o portuaria que conforme a derecho debe ser habilitado por la autoridad marítima.

7)  El personal navegante ejerce profesión, oficio u ocupación a bordo, entre los cuales se encuentran los tripulantes y los prácticos (que pueden o no revestir la calidad de tripulantes), pero también quedan incluidos los artistas co­mo lo son los músicos de un crucero.

     8)    El práctico puede prestar su actividad como un servicio público o no, pero trabaja abordo y es un profesional, un técnico, un hom­bre experimentado en la navegación, asesor o consejero de ruta y de maniobra del capitán quien conduce, siendo su misión pilotear el bu­que, asesorando al capitán, quien continúa siendo quien lo comanda o sea que conserva el mando aunque ceda la conducción náutica, en algún tramo al práctico como para ingresar a un puerto.
 
  9)     El sereno se encarga de la vigilancia ge­neral del buque, del control del ingreso y egreso de las personas al mismo, de la iluminación, cuando está en muelle y hasta la zarpada, así como de todo los que hace a la seguridad y cui­dado de los distintos elementos que integran el buque así como de aquellos con que se encuentra cargado, según el caso.
   10)    Existió relación laboral entre el prácti­co del muelle y los demandados en tanto quedó probado que el primero no era contratista inde­pendiente en la
banquina de pesca local sino que desempeñó tareas a las órdenes de los se­gundos y que según los usos y costumbres esas labores excedieron las del tradicional sereno, ya que se ocupaba de las tareas de amarre, arrime de buques e incluso que hacía de maquinista en puerto los días de mal tiempo en que
era necesario mover el buque en el muelle.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 24 días del mes de octubre del año 2002, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cá­mara Federal de Apelaciones para tratar los au­tos caratulados: "Barrera, Genaro B. c/ Salva­dor Agliano y José Ritorno s/ Laboral", expte. Nº 5940 del registro interno de este Tribunal, procedente del Juzgado Federal Nº 2 Secretaría Nº 5 de esta ciudad y previo sorteo para la vota­ción resultó el siguiente orden: Dra. Graciela S. Arrola de Galandrini, Dr. Jorge Ferro, Dr. Ale­jandro O. Tazza.

 

      La Dra. Arrola de Galandrini dijo:

I.- Este exp. Nº 5.940/01, caratulado "Ba­rrera, Genaro B. c/ Salvador Agliano y José Ri­torno s/ Laboral", de la Secretaría Civil de esta Cámara, proveniente del Juzgado Federal Nº 2 de esta ciudad, con actuación de la Secretaría Nº 5, se ha remitido para su estudio, el 15 de agos­to de 2002, a esta vocalía a fines de emitir vo­to en primer término (arts. 125 y 155 de la Ley 18.345; y arts. y 269/70 del CPCCN).


 

Ha sido elevado a esta Alzada (fs. 433) en el mes de noviembre de 2001, (el día 20 de ese mes y año; no pudiendo determinárselo, feha­cientemente, por estar enmendado ese número sin salvar), según lo ordenado por el Juez Fede­ral Daniel Vázquez el 7 de septiembre de 2001 (fs. 432 vta.) proveyéndose la solicitud de la parte actora del 21 de agosto de 2001, para ser remitido, recién, en el mes de noviembre (sin perjuicio de leerse en el mandato judicial que se lo haga "inmediatamente"; art. 119 LO).

II.- La actora Genaro Balbino Barrera, me­diante el apoderamiento ejercido por el letrado Claudio Marcelo Della Coma ha interpuesto recurso de apelación, atacando la sentencia definitiva del Juez Federal Subrogante Mario Arturo Robbio del 14 de febrero de 2001 (fs. 410/3vta.; art. 96, 105 "a", 113 y 116 LO), so­licitando la revocación en todos los términos, así como que se haga lugar a la pretensión de la actora, íntegramente, con imposición de costas a la contraparte.

La accionada respondió los agravios, a fs. 428/vta., mediante el letrado apoderado Carlos Demársico. La concesión del remedio consta a fs. 426 (art. 113 LO). Radicada la causa en la Secretaría Civil de esta Alzada, el 20 de no­viembre de 2001 (fs. 433), se llama autos para sentencia el 13 de agosto de 2002 (fs. 437; art. 155 LO y art. 269 CPCCN).

La accionante se agravia de la resolución dictada por ser "errónea " y haberse "construi­do" la ausencia de relación laboral entre las partes "sin fundamento" y desconociendo la existencia de una situación que va más allá de una locación de obra, por no haberse aprecia­do, adecuadamente, el valor de la prueba pro­ducida (recibos, testimonios, presunciones) conforme a la legislación vigente. Sostiene que el actor puso su capacidad laboral durante quin­ce años a disposición de los demandados, para tareas en sus barcos con subordinación econó­mica, técnica y jurídica y, que su actividad ha excedido la de un "práctico de muelle " y, en­tonces, lo califica de "sui géneris", por realizar la carga, cuidado y limpieza durante todo el tiempo de amarre. Solicita, entonces, la revo­cación de la sentencia en todos sus términos (ver fs. 419/25).

La demandada al momento del responde (fs. 428/vta), sostiene que el escrito de la con­traparte consiste en una mera discrepancia y no en una critica razonada de la sentencia, por lo cual solicita que sea confirmada en todos sus términos.

III.- Incumplimientos al R.J.N.

Antes de entrar a merituar si se encuentra habilitada esta instancia, a modo previo, en el intento de contribuir desde esta Alzada a una gestión con adecuados resultados, a través del actuar de todos y de cada uno de sus intervinientes, desde la función y el cargo que le toca desempeñar —habida cuenta del excesivo nú­mero de causas que tramitan en Primera Instan­cia de la Justicia Federal en esta ciudad— y, a los efectos del logro de una mayor eficiencia en la administración de justicia, según los cla­ros objetivos plasmados en nuestra Carta Mag­na —ya desde su Preámbulo y, actualmente an­te el expreso texto del artículo 114 "in fine"—, he estimado adecuado señalar el incumplimien­to del RJN, así como Ac. 11/95 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Reglamento de esta Alzada), por parte de funcionarios pú­blicos; los que se pueden advertir ni bien se co­mienza a tomar conocimiento de las actuacio­nes, para su estudio. Y así, por ejemplo:

     1º) el expediente, en cuanto al armado de sus cuerpos, ni en el primero ni en el segundo, conforme la numeración puesta en sus primeras y últimas fojas, respectivamente, cuenta con las doscientas exigidas por la normativa aplicable; (no quedando incluido el caso en la excepción prevista en el art. 54 del RJN, si se observa que, justamente, a partir de fs. 200 se inicia un nue­vo escrito);

2o) en cuanto a la foliatura se pueden obser­var las siguientes palmarías irregularidades, en­tre ellas: las fs. 80 y 81 obran después de fs. 100, la que correspondería llevar por numera­ción 109 no tiene foliatura consignada (art. 54 2o párr. RJN);

       3o) en lo que hace a desgloses: a) uno se concretó en forma deficiente e incompleta y así a fs. 141 se ha dejado constancia de haberse procedido en dicho sentido pero, sin indicarse cuáles son las fojas a que se refiere ese acto; b) no se ha cumplido por parte del Actuario a car­go de la Secretaria Nº 5 del Juzgado Federal Nº 2, con sus obligaciones reglamentarías referi­das al desglose de la documental original agre­gada a fs. 56/109, ni tampoco con la de fs. 121/2 (art. 48 RJN, especialmente inc. 6);

4") en la nota de elevación con firma del funcionario público, Prosecretario Administra­tivo Carlos Mario Duhalde, se observa, aparen­temente, una enmienda al indicarse el día (fs. 433) no salvada al fin (art. 119 LO; art. 989 CC; Ac. 11/95CSJN);

5o) las apuntadas plurales y más que noto­rias circunstancias, tampoco, han sido adverti­das por quien recibiera el expediente en esta Alzada, ya que no he podido encontrar constan­cia alguna al respecto, pese a indicarse en el cargo de recepción (ver fs. 433) la cantidad de cuerpos y fojas (art. 54, 68 RJN).

Y así esos defectos, ya, desde el inicio del estudio de la presente, no permiten conocer si el expediente ha llegado a la Alzada con todas las fojas; dejando constancia que no es la pri­mera vez que advierto irregulares foliaturas en expedientes radicados en las indicadas Secreta­rías de esta Jurisdicción (en alguna las desorbi­tantes circunstancias me llevaron, incluso, a proponer en mi voto el dar la correspondiente intervención a la Justicia Penal; art, 177 inc. Io del CPPN).

IV.- El escrito de expresión de agravios.

 

Que ante lo manifestado por la demandada sobre las calidades del escrito de la actora en el cual expresa sus quejas (de fs. 419/25), resulta necesario señalar si, efectivamente, cumple con los requisitos mínimos para que quede habili­tada esta Alzada para entrar a conocer (arts. 116/8 de la Ley de Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo Nº 18.345).

La "expresión de agravios", tal surge con claridad meridiana del art. 118 de esa normati­va, no es una simple fórmula carente de senti­do, ya que para que cumpla su fin debe consti­tuir una exposición jurídica o sea una "crítica concreta y razonada de las partes de la senten­cia que el apelante considere equivocadas ", o sea un análisis serio, razonado y crítico para demostrar que es errónea o contraria a derecho.

Y, así a fin de analizar ese fundamental ex­tremo debe tenerse presente, como bien lo ha venido sosteniendo reiterada doctrina y juris­prudencia sobre el tema, que no basta el "quantum" discursivo sino la "qualite" razonativa y crítica. Es decir corresponde precisar­se los errores y omisiones, las deficiencias que se le atribuyen al fallo del "a quo", demostrán­dose los motivos que se tiene para el ataque, presentando los presuntos defectos y, también, rebatiendo sus fundamentos.

Por ello no basta el disentimiento, aunque se lleguen a expresar profundas discrepancias, pues disentir no es criticar. Las afirmaciones genéricas e impugnaciones de orden general, de naturaleza dogmática no satisfacen los requisi­tos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv. Sala C "Cañedo, Arturo", 17/12/83; Sala C "P. M. M., J. M. y otro", 21/12/83, en ED 108-379; e/o).

En síntesis no resultan suficientes las afir­maciones sin un desarrollo crítico de las im­pugnaciones, al punto que el recurso debe bas­tarse a sí mismo.

Sin perjuicio de lo antedicho esa valoración de suficiencia no debe estar revestida de un in­justificado rigor formal, pues de ser así se afec­taría la defensa en juicio. Por ello el cumpli­miento de sus ineludibles extremos debe ser tolerante, en base a una interpretación am­plia, teniéndolos por cumplidos, aun frente a la precariedad de la crítica del fallo, pues debe ser limitando en forma restrictiva el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (CNCiv. Sala H "J. M. Méndez S. A. c/ Empresa Ferrocarriles Ar­gentinos y otro", 6 de septiembre de 1993; "Lubreto, Antonio c/ Santurio, Jorge L” 28 de junio-de

 1995, e/o). Este criterio es el que mejor armoniza con aquella garantía constitucional de la defensa en juicio (CNCom. Sala A, 26 de no­viembre de 1996, LL 1997-B, 792, ver LL 28 de agosto de 2002).

Por ende corresponde tener por desierto el recurso sólo si de los agravios resulta que la apelante no se hace cargo, en absoluto, de las conclusiones expuestas por el "a quo" con res­pecto a las probanzas acumuladas en la causa, circunscribiéndose, por el contrario, a sostener dogmáticamente, sin refutar, el argumento de la sentencia (CSJN, "Bellini, Carlos H. c/ Banco Central", 26 de noviembre de 1991, LL, 1992-E, 454, con nota de Mario R. Micele; "Sitra S. A. c/ M.S. y A.S.", 13 de febrero de 2001, LL 17 de oct. de 2001, pág. 15). Y en igual senti­do se ha sostenido que no corresponde declarar la deserción del recurso interpuesto cuando el órgano judicial puede verificar la exactitud y contenido del planteo (CNCiv. Sala A 6/8/90, "Argañaraz, Ángela c/ Empresa de Transporte Almafuerte", LL 1992-A, 488).

Y, conforme lo señalado precedentemente, entonces, estimo que ha quedado habilitada es­ta instancia, conforme a derecho, por revestir los fundamentos desarrollados una "crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que el apelante considere equivocadas ", o sea un análisis serio para demostrar que es erró­nea o contraria a derecho, (art. 116 LO).

V.- Cuestión preliminar.

Antes de entrar en el tratamiento de los pun­tos sometidos a esta Alzada, estimo que resulta prioritario hacer algunas consideraciones con respecto a la competencia de la justicia federal en el "sub judice", habida cuenta del claro tex­to del art. 352 del CPCCN cuando en su parte "in fine" expresa, textualmente, refiriéndose al tiempo de oposición de las excepciones, que se exceptúa: "la incompetencia en la justicia fe­deral que podrá ser declarada..., por los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso ".

     La manda procesal prevé esa extensión en el tiempo (más allá de las oportunidades previstas en los arts. 1º, 4/5, 337,347 inc. 1 del CPCCN), privilegiando el carácter excepcional de la Justicia Federal, conforme lo emergente de la Carta Magna (arts. 5, 18, 75 inc. 12, 116 y concs.), según el texto de la Ley Nº 48 y la rei­terada interpretación jurisprudencial, a su res­pecto, sentada por la CSJN (ver Fallos 255:327 "Lescano"; 295:235 "Pozzobón"; "Esquivel", del 4 de agosto de 1977; "Cía. Swift",1977, e/o; C. Fed. La Plata "Ucello", 28 de abril de 1977, U.2/76, del Juzgado Fed. Nº 1 Sec. 1, Mar del Plata).

Y así, esa intervención de carácter privativo y excluyente de la justicia provincial es recono­cido, también expresamente, por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Ai­res ya que ha llegado a sostener que, en tales casos los tribunales de provincia deben declarar su incompetencia, aún de oficio, en cualquier estado del proceso ("Redón c/Vázquez Hnos. s/ Indemnización", Ley 33.196, del 29 de mayo de 1984 e/o).

Tras lo considerado creo oportuno señalar que, la competencia de este Poder Judicial de la Nación, en las "causas de almirantazgo y ju­risdicción marítima " (art. 116 CN) lo es en ra­zón de la materia.

Los términos empleados en la Constitución Nacional, de origen anglosajón, han sido explicitados, ya, en 1863 con el dictado de la Ley 48, que en el art. 2, inc. 10° expresa que los "jueces nacionales de sección (léase de distrito según texto Ley 24.050/92)... conocerán de las causas siguientes... y en general sobre todo he­cho o contrato concerniente a la navegación y el comercio marítimo”.

El art. 515 de la Ley 20.094/73 (LN), por su parte, receptando la más arriba mencionada ju­risprudencia del Sup. Tribunal de la Nación, re­za: "Los tribunales federales son competentes para entender en las causas emergentes de la navegación interjurisdiccional o que puedan considerarse conexas a ésta"(1º par.).

La intervención de esta justicia de excep­ción en "causas emergentes de la navega­ción ", repito, lo es en razón de la materia y por ello es importante recordar que el sector o rama jurídica conocida como "Derecho de la Navegación"(otrora "Marítimo") consiste en el conjunto de normas y principios jurídicos, sistematizados, que rigen las relaciones que se originan con motivo de la navegación (trasla­ción o desplazamiento de un buque por un es­pacio acuático), y además aquellas otras que nacen a causa de actividades conexas con ese transporte técnico (construcción de buque, estibaje, etc.), aunque no hagan a la navegación propiamente dicha, pues los preceptos de esa parcialización del Derecho no se circunscriben al "movimiento " o "circulación " de un buque, sino que se extienden, asimismo, a las institu­ciones conexas o sea a las que emergen de esa navegación(ver Ray, José D.: "El Concepto de Derecho de la Navegación y la Competencia Federal", trabajo en que concreta

 un comenta­rio crítico, con la brillantez que lo caracteriza, al fallo "Capitán Cortés S.A. c/ Agencia Marí­tima Turner", pronunciado por la C.N.Civ. Ca­pital Federal, Sala I, el 30 de septiembre de 1977, por el que, erróneamente, se declara competente, esa justicia ordinaria, con motivo de un accidente al momento de la estiba; ver en "La Ley", 1981-B, págs. 298 y sgtes.). Esta Cámara Federal de Mar del Plata, compar­tiendo ese amplio criterio señalado en párrafos precedentes, se ha venido expidiendo, adecua­damente y en forma reiterada, en dicho sentido (ver exped. Nº 4.582, "Marinaro, Néstor", Reg. 5.418, del 14 de abril de 2000, e/o muchos).

   Y también fue decidido así el 15 de noviem­bre de 1982 en Primera Instancia, por el enton­ces Juez Federal Eduardo Julio Pettigiani, (a car­go del único Juzgado Federal Nº 1 en lo Civil, en ese entonces, con actuación de la Sec. Nº 1), en el caso "Andrade c/ Sotavento" (resolución que intentó poner fin a plurales y dilatadas cuestio­nes de competencia negativa trabadas con la jus­ticia laboral provincial de esta ciudad). Ese ca­so "Andrade" se fundamentó en la especialidad del juzgador y, en lograr una interpretación ju­risprudencial lo más uniforme posible (a los fi­nes de contar con mayor seguridad jurídica). También resaltó la existencia de un claro interés nacional comprometido en la actividad naviera. Se adunó a esas razones el entendimiento que, para tener por cumplido el requisito de "interjurisdiccionalidad" en la navegación (cfr. CSJN y art. 515 de la Ley de la Navegación) resulta su­ficiente la "posibilidad" de concretarse ese tipo de desplazamiento si la naturaleza de las aguas permite la apuntada interjurisdiccional (tal ocu­rre con las marítimas) y, máxime en el caso de la pesca por sus características, prescindiéndose del tipo y autonomía de alejamiento del buque respecto del puerto de asiento.

Por otro lado según el art. 516 de la Ley de la Navegación corresponde la aplicación su­pletoria del Código Procesal Civil y Comer­cial de la Nación (Ley 17.454/68), en cuanto no estuvieren sus disposiciones modificadas por esa ley específica en el Título IV "De las Normas Procesales”.

Y así resultando de aplicación los arts. 4 y 5 de ese CPCCN analizaré si en el "sub lite", "de la exposición de los hechos ", "por la naturale­za de las pretensiones deducidas en la deman­da y no por las defensas opuestas por el de­mandado" ha quedado determinada la compe­tencia de esta Justicia Federal. A fs. 17/21vta. el actor Genaro Balbino Barrera ha deduci­do en la demanda sus pretensiones, fundadas en la circunstancia de haberse desempeñado como "práctico de muelle" (ver fs. 17 vta. pun­to III.-) expresando haber prestado en los bu­ques "Gran Capitán", "Unión" y "Unión I", pertenecientes a los demandados, tareas de "amarre", " cuidado y custodia", de "manteni­miento de los frigoríficos ", "guía y auxilio al maquinista", en caso de temporal, "reaprovi­sionamiento y vigilancia" durante todo el tiempo que los barcos señalados permane­cieron "en muelle" (art. 65 LO). Esta Alzada, en el ya mencionado caso "Marinaro" (del 14 de abril de 2000), refiriéndose a las tareas que cumple un "práctico de muelle" en buques amarrados en el puerto local —con voto de los Jueces J. Ferro y A. Tazza— afirmó la compe­tencia federal en "todo lo que ayuda, facilita, mejora o propende a la navegación del buque, aunque no sea específicamente ese hecho”.

Por todas las razones precedentemente ex­puestas —las que vengo sosteniendo desde ha­ce varias décadas—, es que, sin hesitación, me pronuncio por mantener la intervención de la Justicia Federal en el "sub judice " compar­tiendo así la solución del entonces Juez Fede­ral Jorge Sirochinsky, cuando le tocó decidir y habilitar la instancia el 13 de diciembre de 1994, previo dictamen del Ministerio Público Fiscal (en ese entonces ejercido por Liliana Bustos; fs. 22/4; art. 20 LO).

     Pero, lamentablemente, el mismo Juez Fe­deral el 29 de octubre de 1996, se declaró in­competente en un caso igual en que el actor de­mandó con motivo de las actividades desarro­lladas como "práctico de muelle" (en el expe­diente Nº 7248, "Jaime c/ Dos Marías", Reg. 5540, en el que se había expedido el Procurador Fiscal Federal Jorge H. Gutiérrez).

Creo oportuno, también, dejar constancia en esta oportunidad de lo resuelto en igual sentido, que el que he venido sosteniendo, por la Justi­cia Provincial del Trabajo de Mar del Plata, o sea haciendo lugar a la excepción de incom­petencia planteada e inhibiéndose de intervenir en un caso en el cual se acreditó que el actor era un "práctico de muelle" (Tribunal del Trabajo Nº 2, del 17 de septiembre de 1985, expediente Nº 23.640 "Simonetti, Juan Carlos c/ Piergentili, Luis Enrique s/ salarios").

VI.- El objeto del juicio, y los capítulos sometidos a decisión de esta Alzada.

A fs. 17/21 vta. el actor Genaro Balbino Barrera afirma haberse desempeñado como "práctico de muelle" (fs. 17 vta. punto III.) prestando funciones como tal en los buques "Gran Capitán", "Unión" y "Unión I", pertene­cientes a los demandados, y así haber cumplido tareas de "amarre", "cuidado y custodia ", de "mantenimiento de los frigoríficos", "guía y auxilio al maquinista", en caso de temporal, "reaprovisionamiento y vigilancia" durante todo el tiempo que los barcos señalados per­manecieron "en muelle".

     En base a lo cual acciona por el cobro de ocho meses de haberes (ago. 1992 a mar. 1993), con más el SAC y vacaciones propor­cionales (de 2 años), indemnizaciones por an­tigüedad (21 de diciembre de 1978 al 27 de mayo de 1993) y también, la correspondiente a falta de preaviso por haberse producido despi­do indirecto el 27 de mayo de 1993. Según li­quidación practicada por su parte lo adeudado en dichos conceptos asciende a $ 45.000, seña­lando que es un total provisorio al que debe adi­cionarse horas extras, salario familiar y otros rubros según el CCT respectivo. Reclama también multas de la LNE (art. 65 LO).

Cabe señalar que el actor en el momento de interponer su acción resaltó que la función por él ejercida había sido la ya indicada, o se la de "práctico de muelle" y, también lo sostuvo al alegar (fs. 205/vta), sin embargo al momento de expresar agravios expresa textualmente que, las "tareas exceden el marco del práctico de mue­lle" (ver fs. 420vta. párr.), que sin título pro­fesional "no" era un "práctico de muelle típi­co ", o sea era un "práctico de muelle «sui generis» de naturaleza ecléctica o compleja ".

A fs. 111/9 los demandados Salvador Agliano y José Ritorno solicitan el total re­chazo de la acción, negando todos y cada uno de los hechos y, en especial la relación de de­pendencia, subordinación jurídica o vínculo obligacional, ya que el actor "organizaba para una serie de barcos ¡as funciones de guarda y custodia", actuando como "contratista o em­pleador de personas que cuidaban" barcos; por lo cual no ha existido despido indirecto con derecho a indemnizaciones, ni tampoco se le adeuda a Barrera suma alguna. Sostienen que el nombrado prestó servicios de "sereno para varias embarcaciones”.

Expresamente reconocen no negar que "sus tareas y la de las personas bajo su dirección cuidaban tres de nuestras embarcaciones" o sea entre otras, las tres de su propiedad "Gran Capitán", "Unión" y "Unión I". Agregan que Barrera se encuentra inscripto en el régimen previsional como autónomo y, que se le fueron abonando puntualmente todos sus servicios. Al referirse a la liquidación practicada por la con­traparte dicen que "varias de dichas cifras se hallan alcanzadas por la prescripción liberato­ria" (pero no oponen la excepción según lo es­tablecido en el art. 76 LO). Agregan, asimis­mo, que el monto consignado en aquella no contempla los "topes" establecidos en el art. 275 de la LCT.

     Afirman la inexistencia de CCT con respecto a la pesca costera califican­do, también, de "inexistente" la "categoría profesional" de "práctico de muelle " preten­dida por Barrera (art. 71 LO). Conforme a las precedentes y sintetizadas pretensiones y de­fensas de ambas partes, resultan cuestiones de hecho y derecho controvertidas, sometidas a decisión del primer juzgador y ahora, también, puntos habilitados a esta Alzada:

1º) la existencia de la categoría de "prácti­co de muelle " y, si esa fue la actividad que de­sempeñaba el actor,

2o) que las partes hayan estado vinculadas por una relación laboral de dependencia y, fi­nalmente

3o) la pertinencia del cobro de los diferentes rubros pretendidos por la actora.

La "prescripción liberatoria" no ha sido motivo de decisión durante el curso del proce­dimiento, ni tampoco en la sentencia definitiva, ya que fue sólo tangencialmente referida por la accionada al momento del responde al criticar la liquidación (ver fs. 118, 1º párr.), tema que vuelve a repetir, cuando impugna la pericia contable (ver fs. 291vta.). Y bien procedió el "a quo " en no dar traslado ni resolver esa cues­tión, ya que el deudor debió oponerla como "excepción ", en la única oportunidad posible, o sea al momento del responde de la demanda (art. 76 LO). Cabe recordar que la prescripción no puede ser aplicada de oficio ya que debe ser alegada e invocada expresamente y así, quien omite interponerla, remite la prescripción que pueda haber ganado. Bien se ha sostenido que "El instituto de la prescripción se funda en el orden público y su interpretación debe ser res­trictiva porque ...no aniquila el derecho, sólo hace que la obligación no se haga exigible, transformándose en ... natural ... si el deudor paga voluntariamente este pago es irrevoca­ble" (Sardegna, Miguel: "Ley de Contrato de Trabajo. Comentada...", "Editorial Universi­dad", Bs. As., 1996, págs. 665/6).

 

VII- La sentencia atacada, algunas consi­deraciones con relación a cómo resuelve los puntos controvertidos, de acuerdo a las concreciones señaladas en el precedente acápite:

1º) Conceptos imprescindibles a tenerse en cuenta:

 

a)  Los casos planteados por la actividad marítima (navegación propiamente dicha y sus conexas), como por muchas otras, originan re­laciones de naturaleza compleja, requiriéndose, por ende, para el encuentro de la adecuada solución, el conocimiento y estudio de las nor­mas y principios propios del sector jurídico es­pecífico pero, indudablemente, también tener el conocimiento y así contar con la capacidad adecuada para recrear los preceptos correspon­dientes del "derecho común ", habida cuenta de la "integralidad" o complementación que ca­racteriza al ya referido "Derecho Marítimo ".

b)  En la solución de cada caso concreto gra­vita el orden jurídico total, pues las distintas ramas jurídicas no son "compartimentos estan­cos" (como sí los del buque), por tener todas sólo autonomía relativa (art. Io de la Ley de la Navegación). Y así, al tema controvertido en el "sub lite", sólo se le puede encontrar una ade­cuada solución recurriendo al Derecho de la Navegación y al Laboral, sin olvidar el Dere­cho Procesal y el Administrativo, e incluso el derecho madre, o sea el Civil e indudablemen­te haciendo de todos ellos una lectura o inter­pretación constitucional y humanitaria, así co­mo a la vez organízacional y consecuencial.

c)      Resulta de gran importancia diferenciar las funciones de los integrantes de la más que variada gama de sujetos regida por las nor­mas y principios del Derecho de la Navegación, apreciando sus bien diferenciados roles, y re­cordando que no todos se encuentran previstos en forma expresa en la legislación, debiendo por ello, en más de una ocasión, recurrir a la fuente de integración de normas prevista por el art. Io de la Ley de la Navegación. Y así, a mo­do de ejemplo cabe distinguir el constructor, el ingeniero o tallerista naval, también el propie­tario, el armador, locador, el transportador, el "adverage adjuster", el agente marítimo, el aduanero, los transitorios, los "forwarder agents ", corredores, consignatarios, proveedo­res de fletes, peritos navales, estibadores, movilizadores, apuntadores, guincheros, los serenos, a citar sólo a modo de ejemplo. Todos ellos in­tegrantes del denominado "personal de la na­vegación ", o sea aquel "dedicado a ejercer profesión, oficio u ocupación conexas con las actividades marítimas... que se desempeñen en tierra" (art. 105, 148, 170, 193, 405 de la Ley de la Navegación), o sea en "jurisdicción por­tuaria o en conexión con la actividad marítima ... o portuaria" (art. 111 de la Ley de la Nave­gación), que conforme a derecho debe ser ha­bilitado por la autoridad marítima (Ley de la Navegación, art. 115/6; ver Ray, José D.: "De­recho de la Navegación...", ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, t. II, págs. 119 y sgtes.; Montiel, Luis Beltrán: "Los sujetos del Dere­cho de la Navegación en el nuevo régimen le­gal", en "Revista de Estudios Marítimos ", Nº 5, Instituto de Estudios Marítimos (IEM), Bs. As. mayo de 1973, págs. 143 y sgtes.).

d)   Corresponde separar a todos los anterio­res del personal navegante que "ejerce profe­sión, oficio u ocupación a bordo" (art. 106 de la Ley de la Navegación), entre los que se cuen­tan los tripulantes y, los prácticos (que pueden o no revestir la calidad de tripulantes), pero también quedan incluidos los artistas como lo son los músicos de un crucero, por ejemplo.

     e) El práctico previsto expresamente en la Ley 20.094 (arts. 31, 99/101, 109 inc. "f", 131 "g", 134, 145/7, 361) y, también en los Dec. Nº 2.694/91 y Nº 817/92 (que liberalizan o "desre­gulan" su prestación) puede prestar su activi­dad, según la orientación política económica de la época como un servicio público o no, pero trabaja a bordo (art. 99 de la Ley de la Navega­ción), y es un profesional, un técnico, un hom­bre experimentado en la navegación, asesor o "consejero de ruta y de maniobra del capitán " (art. 145 de la Ley de la Navegación) quien "conduce", siendo su misión "pilotear" (art. 146 de la Ley de la Navegación) el buque, ase­sorando al capitán, quien continúa siendo quien lo "comanda", o sea, que conserva el mando aunque ceda la conducción náutica, en algún tramo al práctico, por ejemplo para ingresar a un puerto (CSJN: "Giangualani", del 28 de di­ciembre de 1972, "La Ley" del 17 de julio de1973, págs. 4 y sgtes.; Tetley, Williams: "Pilotage Liens", en "Revista de Estudios Maríti­mos", IEM, Bs. As., año XXIII, diciembre de 1997, págs. 4 y sgtes.; Ray, José D.: "Derecho de la Navegación...", ed. Abeledo Perrot, Bs. As., t. II, 1994, págs. 73 y sgtes.; Auterlic, Abraham: "Los prácticos: su régimen jurídico", en "Legislación del Trabajo - tomo XXVIII", págs. 769 y sgtes.; Austerlic, A. y Simone de Arceo, Ana: "Caracterización y responsabili­dad legal del practicaje", en "Revista del Tra­bajo y de la Seguridad Social", t. 1984, págs. 481 y sgtes.). Y así es el tradicional "pilot" del pasado, o sea el que pilotea el vehículo, pudiendo formar parte de la tripulación (art. 147 de la Ley de la Navegación) y que si actúa en el río es conocido como "baqueano" (art. 147 de la Ley de la Navegación).

f) Diferente es la figura del sereno, por ejemplo, quien se encarga de la vigilancia ge­neral del buque, del control de ingreso y egreso de las personas al mismo, de la iluminación, cuando está en muelle y hasta la zarpada, así como de todo lo que hace a la seguridad y cui­dado de los distintos elementos que integran el buque así como de aquellos con que se encuen­tra cargado, según el caso (Ray, J.: "Derecho de la Navegación... ", op. cit., ed. Abeledo Pe­rrot, Bs. As., 1994, t. II. págs. 142/3; Austerlic, Abraham: "El vínculo laboral de los serenos de buques", en "Legislación del Trabajo - tomo XXVI", págs. 797 y sgtes.).

2o) Relevantes confusiones del "a quo":

 

a)   Ha incurrido en una efectiva mezcla de figuras típicas, o sea la del "práctico " clara­mente legislada, con la del "sereno" sobre el cual la Ley Nº 20.094/73 guarda silencio. No diferenciándolas, tampoco con las actividades especificas desarrolladas por el conocido en los usos y costumbres como "práctico de muelle”. Rol este último que ha invocado, en la presen­te causa, el accionante en su demanda y a cuyo respecto se han ido concertando, a través del tiempo, más de un Convenio Colectivo de Tra­bajo (desde 1984; Ley 14.250 y concs.; ver fs. 239/44, 296/309, e/o).

b)   Tras largas citas doctrinarias referidas al "práctico " (ya caracterizado más arriba en és­te mi voto, conforme el claro texto de la propia Ley de la Navegación)

Lo desarrolla como si ese hubiere sido el rol desempeñado por el actor, pese que son claras las distinciones entre las distintas funciones de uno y otro, ya que el pri­mero las concreta justamente en navegación, como consejero de ruta del capitán, y Barrera, por el contrario, reclama por su tareas efectua­das en relación de dependencia, a las órdenes de los armadores mientras el buque o los bu­ques permanecieron en el muelle.

Genaro Balbino Barrera ha deducido en la demanda sus pretensiones, fundadas, expre­samente, en la circunstancia de haberse desem­peñado como "práctico de muelle" (ver fs. 17 vta, punto III.-) afirmando haber prestado en los buques "Gran Capitán", "Unión" y "Unión I", pertenecientes a los demandados, tareas de "amarre ", "cuidado y custodia ", de "mantenimiento de los frigoríficos", "guía y auxilio al maquinista", en caso de temporal, "reaprovisionamiento y vigilancia " durante to­do el tiempo que los barcos permanecieron en muelle (art. 65 LO).

3o) Los tramos medulares de la sentencia del "a quo"

 

He estimado indispensable transcribir a continuación algunos párrafos de los que surge, palmariamente, el ostensible yerro en el en­cuadre de la realidad objeto de la litis. Todos los subrayados que presentan los párrafos si­guientes pertenecen a esta votante y han sido concretados a fin de señalar las absurdas consi­deraciones y relaciones en variados aspectos del decisorio atacado por la parte actora.

a) El sentenciante expresa textualmente "...el meollo de la cuestión a resolver, requiere previamente si del marco de la actividad de práctico o sereno de muelle de buques de pes­ca costera, puede inferirse la existencia de re­lación laboral... Para ello es bueno concep­tuar la figura para lo que cabe definir al «práctico» como un auxiliar técnico del capi­tán de un navío asistiéndolo en cuanto a las vi­cisitudes de la navegación... “(ver fs. 411 vta. 3o párr.). Y agrega "...no forma parte de la tripula­ción, aunque la autoridad marítima impone su presencia obligatoriamente para la conduc­ción del buque a la entrada y salida los puer­tos... “(ver fs. 412 3o párr.). Para pasar luego a referirse al "pago de la tasa por practicaje ", a su calidad de "funcionario público ", para tex­tualmente decir "...es un servicio público" (ver fs. 412).

b)  El Juez Robbio luego, como inferencia, expresa "Lo antes vertido merita descartar to­da subordinación laboral que pretenda endil­gársele a este peculiar personaje... no respon­de a órdenes o dirección del armador, ni inte­gra la dotación del navío, aunque una vez contratado sea «personal embarcado»... “(ver fs. 412 vía., Io párr.).

c)  Y más adelante remata su dislocado ra­zonamiento diciendo: "Resulta claro, a tenor de la normativa expuesta que la labor de los prácticos implica un servicio público... "

d)  Y como suerte de conclusión expresa "...estimo contraria a derecho la intimación de parte accionante, exigiendo al armador que registre laboralmente la relación contrac­tual... " (fs. 412 vta., 4o y último párr.).

e)  Y terminando su discurso expresa: "En fin la inexistencia de CCT que regule las rela­ciones... la indicada relación antes referida, ratificada por el informe de PNA... Fs, 218... Animan al íntegro rechazo de la demanda... " (ver fs. 413, 1º párr.).

Es decir ante la inexistencia de CCT (a su entender), y sin tener en cuenta las normas la­borales, ni siguiera lo establecido por precepto alguno de la LCT (arts. I, 9), ni utilizando la importante norma insertada en el art. de la Ley de la Navegación con relación al orden de prelación de las normas de integración, ni tam­poco a las establecidas, al mismo fin, por el art. 11 de la LCT, ni recurriendo a las enseñanzas de la doctrina y jurisprudencia nacional elabo­rada con respecto a casos análogos, como tam­poco a los señeros y tradicionales preceptos in­cluidos en los arts. 15/7 del Código Civil en cuanto a la aplicación e integración del derecho en general se "anima " a rechazar la demanda.

f) El sentenciante concluye que "se acreditó. ... actuó en la banquina, en lo que a esta li­tis respecta, como contratista o empleador", y tras referirse a pruebas de informes, de absolu­ción de posiciones, testimoniales y pericial contable, concluye que "no era sereno sino práctico de buque”.

g) Concluye: "que no se acreditó que le adeudara... suma alguna... " (ver fs. 413/vta.).

Se puede advertir, entonces que palmarias son las confusiones integrativas del deciso­rio del "a quo", en lo que hace a conceptos del Derecho de la Navegación, y también del Labo­ral, a citar a modo de ejemplo.

Tampoco he podido advertir cita legal algu­na a excepción de algunos artículos de la ley de la navegación que señala para explicar la figu­ra del "práctico " en navegación, calidad, justa­mente, no invocada por ninguna de las dos par­tes del juicio, pese a sus sendas controvertidas posturas (arg. art. 34, inc. 4o CPCCN).

4o) En conclusión.

Por esas razones es que el Juez Robbio de­cide rechazar íntegramente la demanda pro­movida por Genaro Barrera con costas a su cargo, al no tener probada la existencia de rela­ción laboral entre las partes.

VIII.- Características de las relaciones emergentes del trabajo portuario.

Como bien lo explica Atilio Malvagni al personal que interviene en la actividad de la na­vegación se lo ha clasificado en dos grandes grupos, uno es el "personal terrestre de la na­vegación " que incluye a los trabajadores por­tuarios (Exposición de Motivos del "Proyecto de Ley General de la Navegación", Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, edición oficial, Bs. As., 1962, punto 49; art. 105, 11 de la Ley de la Navegación).

Son los que ejercen profesión, oficio u ocu­pación en jurisdicción portuaria o en conexión con la actividad marítima y si bien la Ley de la Navegación no los menciona en forma expresa, entre los "terrestres" quedan incluidos en su art. 116 inc. "e" al referirse a las "demás cate­gorías.

Pueden ser mencionados, solo a modo de ejemplo, los capataces, estibadores, moviliza-dores, apuntadores, los guincheros y los sere­nos. Resulta adecuado señalar como común característica las labores del trabajo prestadas por la mayoría de esos trabajadores portuarios, la intermitencia, motivada por la generalmen­te falta de regularidad sistemática en la entrada de los buques a puerto.

Y  por ello es que la relación pareciera que, en principio, quedara interrumpida al finalizar cada servicio o al término de cada jornada, pe­ro se ha ido produciendo una evolución en la legislación, jurisprudencia y doctrina en el sen­tido de reconocer que, junto a las dos categorías de laborantes o sea de los "permanentes " y los "eventuales" existe otro grupo o sea el de los "ocasionales" (Austerlic, Abraham y Simone de Arceo, Ana: "El trabajo portuario, concepto, categorías y caracteres de la relación", en "Le­gislación del Trabajo - tomo XXXIII", Revista Nº 395, 1985, Bs. As., 1985, págs. 825 y sgtes., y "El trabajo portuario: modalidades, garantía de ingresos", en "Legislación del Trabajo - to­mo XXXIV", Revista Nº 398, Bs. As., 1986, págs. 103 y sgtes.).

Y  por ello frente a las particularidades del trabajo portuario en casos en los cuales las prestaciones de esos servicios se fueron concre­tando durante largos años, o sea con perma­nencia en el tiempo (en un número considera­ble de días), en forma continua, o sea con asi­duidad, frecuencia, habitualidad y repeti­ción, se ha considerado que se ha trabado una contratación asidua y por ende un vínculo es­table con el empleador que, origina derecho a la aplicación de normas protectoras del trabajo en relación de dependencia, con derecho a la estabilidad.

Y  así los jueces Vázquez Vialard, Santa Ma­ría y Guibourg, ya el 26 de abril de 1977 (en au­tos "Reyes c/ H. E. Lopina y Cía. S.R.L. s/ des­pido", sentencia Nº 34.972) y posteriormente el 28 de febrero de 1979 en un caso iniciado por un estibador ("Albornoz, Demetrio c/ Sasalco s/ Despido", sentencia Nº 37.159) sostuvieron como integrantes de la Cámara Nacional de Apelaciones Del Trabajo (Sala III) "...si bien, en principio, las particularidades del trabajo portuario así como el régimen vigente obstan a la existencia de vínculos laborales estables, la prestación por tiempo indeterminado, no lo es menos que en casos específicos, la asiduidad de las prestaciones a través el tiempo ... lleva a concluir como correlato la permanencia de la vinculación, con el consiguiente derecho de estabilidad". Y agregan: "No altera tal con­clusión la prestación de servicios transitorios ...  para otras empresas.... cuando el vínculo que lo unió con su empleadora fue habitual, continuo y permanente, aún con las naturales alternativas de la actividad portuaria... “(ver este voto en "Revista de Estudios Marítimos ", Nº 22/3, Instituto de Estudios Marítimos, Bs, As., enero de 1979, págs. 54 y sgtes., comenta­do por Susana Graciela Bértolo).

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala I) el 17 de febrero de 1986, con voto de Poclava la Fuente sostuvo que a los se­renos de buques les queda interrumpida la rela­ción laboral al finalizar el servicio salvo "su­puestos especiales en que se adquiere una suerte de estabilidad" (ver "Derecho del Tra­bajo", 1986-B, págs. 987 y sgtes.).

En igual sentido que la emergente de los fa­llos precedentemente transcriptos, en sus partes medulares, se pronuncia el especialista en De­recho Laboral Marítimo Austerlic con referen­cia a los serenos de buques sosteniendo que la naturaleza del vínculo laboral del personal, de­bido a las peculiaridades de su actividad hacen que, en principio, al finalizar el servicio con la zarpada del buque quede agotado el vínculo la­boral, pero concluye en el sentido que "traba­jan en relación de dependencia a las órdenes de la empresa que requiere sus servicios " y "en circunstancias especiales, en algunos casos ... Ese vínculo puede adquirir una suerte de es­tabilidad" ("El vínculo laboral de los serenos de buques", en "Legislación del Trabajo - tomo XXV-B", págs. 797 y siguientes).

Ese mismo autor ha sostenido que las inte­rrupciones impuestas por las características de la actividad del empleador no afectan el carác­ter permanente de sus tareas, como tampoco el hecho que no se encuentre incluido entre el plantel estable, ya que lo que interesa es el nú­mero de jornadas y la antigüedad, como ele­mentos de convicción para declarar la exis­tencia de un contrato de trabajo con derecho a la estabilidad. Austerlic señala, como ejem­plo un caso en que el empleado había trabajado durante casi un año en un número considerable de horas mensuales diciendo que "habla bien a las claras de la continuidad en la relación... lo que da una expectativa de continuidad en el trabajo" ("El trabajo portuario, concepto...", op. cit., pág. 828).

Y también refiriéndose a la existencia de re­lación de dependencia se ha sostenido que "...el cumplimiento de labores todos los días no son imprescindibles para tipificar un con­trato de trabajo... una incorporación perma­nente del trabajador a la empresa por mínima que sea alcanzará para configurarlo..." (CN Trab., Sala X, 10 de agosto de 2000, en Revis­ta "Derecho del Trabajo" Nº 2, febrero de 2001, pág. 302).

Y, así también ha afirmado la Cámara Na­cional del Trabajo que "...puede crearse una relación por tiempo indeterminado cuando los ... servicios se reiteran de tal forma que el tra­bajador pasa a integrar los medios permanen­tes de los que se vale el empresario para reali­zar sus fines" (Sala IV, "Coletta", II de agos­to de 1995), "la prolongación en el tiempo de la vinculación... no parece compatible con una exigencia de transitoriedad" (Sala III, "Munier", del 24 de febrero de 1992).

En definitiva, la solución de cada caso que­da librada a las características y circunstancias probadas y al criterio de decisión del juzgador a la luz de la normativa aplicable.

IX.- Las actividades del actor, los usos, costumbres, principios y normas aplicables

Se encuentran agregados en la causa copias de dos diferentes Convenios Colectivos de Trabajo, referidos al denominado y conocido como "práctico de muelle", sin perjuicio de que conforme al principio "iura novit curia", puedo afirmar la existencia de un tercero suscripto el 27 de junio de 1989. Y, así es que se cuenta con tres, celebrados todos entre la Cá­mara Argentina de Armadores de Buques Pes­queros de Altura y el Sindicato Argentino de Obreros Navales (SAON) y ellos son: 1) el del 12 de junio de 1984, obrante a fs. 296/09; 2) otro del 27 de junio de 1989 y, finalmente 3) el suscripto el 15 de septiembre de 1994 (fs. 239/44).

La zona de aplicación del primero fue ex­presamente circunscripta al Puerto de Mar del Plata; los dos restantes con alcance nacional.

En el Convenio Col. de Trabajo de 1994 se expresa textualmente que: "La presente con­vención colectiva de trabajo regirá en todos los puertos del país, en los cuales operen los buques pesqueros de altura o no de altura..."

En su consecuencia no se puede compartir ni la afirmación del Juez ni de la demandada cuando sostienen la inexistencia del "práctico de muelle" vistos dichos textos, elaborados, justamente teniendo en cuenta los "usos y cos­tumbres" (art. de la Ley de la Navegación), regulando así las tareas, derechos y obligacio­nes de ese sujeto conocido y denominado como "práctico de muelle": Téngase en cuenta, que tal lo resalta la actor en su alegato hasta el mis­mo Ritorno, al absolver posiciones reconoce su existencia. Y la circunstancia que, por ejemplo la "Sociedad de Patrones Pescadores", en oficio de fs. 217 del 1 de diciembre de 1997, exprese "desconocemos lo atinente a categoría de ofi­cial práctico de muelle ", no puede hacer con­cluir en la inexistencia del sujeto y sus reales funciones.

Tampoco por el hecho que la PNA haya he­cho saber que esa denominación "no existe co­mo categoría profesional en ninguna ordenan­za marítima...": En el mismo informe se ex­presa que el art. 102.0108 del Régimen de la Seguridad Portuaria (REGISEPORT) sobre "Guardia a bordo" establece que "Todo buque argentino amarrado en el interior del puerto mantendrá sobre cubierta como mínimo un hombre de guardia... en forma permanente, para el cuidado del buque... " (fs. 218/vta.).

La negociación del Convenio Colectivo de Trabajo, que fue firmado en 1984 se inició con el fin de normatizar una "actividad absoluta­mente atípica", refiriéndose el "Acta Acuer­do" del 5 de diciembre de 1983 a los "serenos de buques pesqueros de altura", afirmando que no estaba contemplada en ninguno de los Convenios Colectivos de Trabajo que rigiera a buques pesqueros de altura. Se deja constancia que los beneficiarios eran aproximadamente cien trabajadores.

En el art. 1º del Convenio Colectivo de Tra­bajo de ese año se lee: "la actividad de los se­renos. .. no encuentran ni siquiera por aplica­ción analógica de otras actividades un sistema normativo aplicable”.

Y el art. 3o, expresa: "...el personal com­prendido en este acuerdo es el de prácticos de muelles que se desempeñan como serenos de buques pesqueros de altura”.

En ese primer Convenio se preveía la situa­ción de aquellos que no desempeñaban todas las tareas contempladas en el mismo, por no estar capacitados para cumplirlas, estable­ciendo que mantendrían el cargo que tenían, con derecho a percibir el salario normal (ver fs. 299 vta./300). Esta cláusula no aparece en los Convenios Colectivos de Trabajo posteriores, o sea ni en el de 1989 ni el de 1994, y tampoco mencionan a los beneficiarios como "serenos", utilizando solamente la segunda denominación, o sea la de "práctico de muelle”.

Las tareas de los sujetos abarcados por es­tos Convenios, según sus propios textos consis­ten en: colaborar en establecer el lugar de ama­rre, en los movimientos del buque en muelle y tareas de carga de combustible; solicitar cabos; facilitar tareas de reparación a los talleres y, también facilitar la carga de cajones; vigilancia; control de subida y bajada de personas como también de embarque y desembarque de ele­mentos; provisión de agua; mantención de pro­visión de energía; control de compresores de frío, de funcionamiento de cámaras de frío y de bomba de achique; higiene y orden; informa­ción de novedades al armador o su representan­te.

Se excluyen expresamente las "horas ex­tras", remitiendo en lo que hace al goce de "li­cencia ordinaria " a la LCT.


X.- La valoración de la prueba según el sistema de la "sana crítica".

 

1º) Algunas reflexiones preliminares a su respecto

Bien es sabido que el "standard de razonabilidad", que apunta hacia lo adecuado según las circunstancias, debe servir de guía al juzga­dor en el dictado de la sentencia, que es la cen­tella que brota del choque entre dos espadas, ya que el magistrado hará justicia, determinando lo justo en concreto.

Para ello tendrá en cuenta la prueba que fue aportada y producida para acreditar los elementos fácticos, también las normas y los distintos intereses o valores en juego (Marienhoff, Miguel y otros, en "Homenaje a Juan Francisco Linares... La razonabilidad en el Derecho", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anales, Se­gunda Época, Nº 31, págs. 17 y sgtes., Ray, Jo­sé D.: "El Derecho y los Valores", Conferencia de incorporación - Academia Nacional de Ciencias de Bs. As., 1999, págs. 23/9).

Y así el sentenciante debe exteriorizar su pensamiento, de la manera más clara posible, motivando, justificando, dado razones y argu­mentos a la decisión, teniendo en cuenta los he­chos y circunstancias comprobadas a la luz del derecho vigente.

Se debe fallar sobre la base de las pruebas aportadas en el juicio, ya que el Juez debe de­mostrar, razonadamente, su convencimiento por obra de la iniciativa probatoria y no por la de su autorreflexión ya que, con razón se ha di­cho que el proceso es el arte de la prueba y que lo probado es lo bueno.

Y, así probar consiste en demostrar para convencer, dentro de la lógica de la certeza, de­biendo entonces el fallo ser el fruto racional de la valoración de las pruebas aportadas al juicio y jamás la discrecionalidad de los jueces, mos­trando la ausencia de temor a errar.

     A mi criterio resulta adecuado hablar de "verdad por correspondencia con las prue­bas"; conocida, también, como verdad forense, procesal o formal. Y de acuerdo al sistema procesal aplicable “sub judice” las probanzas producidas deben ser apreciadas o ponderadas según el sistema de la “sana critica”  (art. 79/80, 85, 89/90, 94, 155 LO y 163 y concs. del CPCCN), o sea con­forme el entendimiento recto, las leyes del pen­samiento, la psicología, la experiencia y los co­nocimientos científicos.

2o) Cómo aplicó el Juez Robbio ese sistema de valoración de elementos convictivos

En la sentencia atacada se decide con rela­ción a Barrera a "descartar toda subordina­ción laboral que pretenda endilgársele a este peculiar personaje... " (ver fs. 412vta.) tras ha­berlo encuadrado (mal) en la figura del "prác­tico " de navegación y haber afirmado, dogmá­ticamente y erróneamente que es un "funcio­nario público ", y que sus tareas encuadran en un "servicio público”. Y por ende yerra tam­bién cuando asevera que es "contraria a dere­cho la intimación de parte accionante, exigien­do al armador que registre laboralmente la re­lación contractual entre ellos”.

Para luego afirmar que "...actuó en la banquina, en lo que a esta litis respecta, como con­tratista empleador de personas que bajo sus órdenes y directivas, cuidaron barcos de pro­piedad de la demandada", sin indicar elemen­to probatorio alguno que avale dicha asevera­ción.

El juzgador sostiene la inexistencia de Convenio Colectivo de Trabajo como una de las circunstancias que tiene en cuenta para re­chazar la demanda.

Tras mencionar sólo la prueba informativa consistente en el oficio de la PNA de fs. 218, y sin concretar comentario ni evaluación alguna a su respecto, concluye que corresponde el re­chazo de la demanda.

Más adelante menciona el "acto de absolu­ción de posiciones del accionante " y "las tes­timoniales vertidas" y tras ello afirma que "no se acreditó que le adeudara la demandada su­ma alguna". Cita a continuación "la pericial caligráfica de fs. 391/4", sin hacer considera­ción al respecto, ni evaluando nada con rela-

ción al contenido de ninguna de las señaladas probanzas, a excepción de expresar que Barre­ra al absolver reconoció que "no era sereno, si­no práctico de buque (fs. 188, a la 2a rta.)".

Evidentemente no ha fallado conforme a lo probado como manda la ley, pese a las plu­rales pruebas arrimadas legalmente a la causa, no cumpliendo, adecuadamente, con lo ordena­do en el art. 163 inc. 5 del CPCCN (por remi­sión del art. 155 de la LO).

Ausentes están también los preceptos proce­sales y laborales referidos a la apreciación de las mismas (arts. 9, 21/ 23, 48, 51, 55, 57 y concs. de la LCT e/o).

3o) Conclusiones tras el reexamen valorativo de las probanzas producidas por ambas partes

Al pasar revista a las pruebas producidas puedo concluir que el actor ha cumplido con el conocido como "onus probandi" o "carga de la prueba ", como imperativo de su propio interés, ha asumido su realización y, obtenido en su consecuencia, el resultado útil que de la misma ha devenido, ya que, si bien el incumpli­miento de esa carga no genera derecho alguno a favor de la contraparte puede llegar a incidir en el proceso, en desmedro de la posición sus­tentada por la accionante (cfr. Babio, Alejandro Osear: "Teoría y Técnica probatoria en el Pro­ceso Laboral", Librería Editorial Platense, Bs. As. 1.998, págs. 62/3, 69/70).

    La relación de dependencia, como preten­sión fundamental del actor Genaro Balbino Ba­rrera con respecto a los demandados Salvador Agliano y José Ritorno, con motivo de la pres­tación de los servicios con relación a los tres buques, de su propiedad y con respecto a los cuales actuaban como armadores o sea titulares de la Empresa de Navegación (ver informe de la "Asociación de Embarcaciones de Pesca Costera" agregado a fs. 219 y los arts. 116 inc. "a", 170, 183 y concs. de la Ley de la Navega­ción), a mi entender, ha quedado fehaciente­mente acreditada, habida cuenta de los impor­tantes elementos aportados por los seis testigos que depusieron en la causa, consonantes con la prueba documental, de confesión e informativa.

A mayor abundamiento, bien se ha sosteni­do, por reiterada doctrina y jurisprudencia, a la luz del art. 23, 2o párr., que reconocida la pres­tación de servicios personales hacia una per­sona o institución, total o parcialmente ajena, debe presumirse la existencia de contrato de trabajo, a menos que, quien pretenda excluir la naturaleza laboral de la prestación demuestre que el trabajador era un empresario, o que el re­ceptor de los servicios, por el contrario, no reu­nía esa calidad o, que la prestación no era a ti­tulo oneroso.

En el caso de las presentes actuaciones los demandados niegan el carácter de dependiente del actor, lo que equivale a afirmar que el recla­mante era empresario. Pero en la medida que no se ha demostrado que el trabajador tuviera a su disposición bienes de capital o personal a cargo, el planteo no puede prosperar.

La prestación de tareas esporádicas en el ámbito empresario ajeno no excluye la relación laboral, sino que puede determinar la concu­rrencia de un tipo de contratación "de plazo in­determinado " o "prestaciones discontinuas ".

Entonces, teniendo presente la falta de res­puesta a la intimación que requería la regularización de la relación, hace presumir la vo­luntad negativa a acceder a lo peticionado; ello, en los términos del art. 919 del Cód. Civil, y configura causal suficiente como para que el de­pendiente se considere en situación de despido.

Y lo puedo afirmar teniendo en cuenta lo probado en cuanto a las especiales notas de la función desempeñada por Barrera, en el ámbito del trabajo portuario, principalmente en lo que hace a su intermitencia (no regularidad entre ingresos y zarpadas de los tres buques), que lo encuadra en la categoría de los trabajadores "ocasionales", a que se refiere abundante doc­trina y jurisprudencia (ver las citas y desarrollo en el Considerando Nº VIII.- de este voto). Pues se ha probado que sus servicios se prolon­garon en el tiempo, ya que fueron prestados a través de muchos años (desde aproximadamen­te 1978 hasta el mes de mayo de 1993).

Y, así al haberse brindado las tareas con asi­duidad, frecuencia, habitualidad y repetición, no resulta de aplicación el art. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo, habida cuenta que no ha quedado probado que la prestación de servicios por Barrera fueran de carácter "ex­traordinario" ni "transitorio"; dos imprescin­dibles requisitos, que de estar ausentes hace que se vea descartada la figura del trabajador "eventual".

Y de allí que puedo afirmar en forma fudamentada y conclusiva que, Barrera como labo­rante integraba los medios permanentes de los que se valieron Agliano y Ritorno, como em­presarios, para cumplir algunos de sus indis­pensable fines durante más de una década. O sea se trabó entre ellos el vínculo estable, con vocación de permanencia y expectativa de continuidad, que han estudiado los doctri­narios y, ha sido tenido en cuenta por muchos jueces en sus decisiones, a fin de dar por proba­da la relación laboral, por las apuntadas carac­terísticas.

Cabe recordar que el cumplimiento de ta­reas todos los días no resulta imprescindible para su tipificación, como tampoco la circuns­tancia que haya prestado servicios transitorios para otras empresas, según la postura de Váz­quez Vialard y de la Cámara Nacional del Tra­bajo (remitiendo una vez más al punto VIII.-de este voto).

La subordinación o sea el haber estado Ba­rrera a las órdenes de los accionados ha que­dado acreditada, también, atento que ambos de­mandados revestían la calidad de copropieta­rios (arts.164 y sgtes. de la Ley de la Navega­ción; fotocopias de las "matrículas" de los tres buques agregadas a fs. 267/69) y a la vez copar­tícipes o "coarmadores", o sea titulares de la Empresa de Navegación del buque atento que, ni siquiera, acreditaron, en su defensa, que con­taran con la colaboración de un agente maríti­mo para las operaciones en tierra. Pero, aunque así lo hubieran probado siempre ese agente ha­bría sido un mandatario de ambos (arts. 116 inc. "b", 170, 183 y 193 de la Ley de la Nave­gación (Ray, J.: "Derecho de la Navega­ción... ", op. cit., págs. 26 y sgtes.).

     Todo lo expuesto hasta aquí me lleva a la certeza de que fueron Agliano y/o Ritorno quienes tuvieron a su cargo la dirección, orga­nización así como la facultad disciplinaria sobre las funciones y servicios prestados por Barrera (arts. 64/7 de la LCT).

En consecuencia el actor estuvo, mientras duró la relación laboral, a las órdenes de uno u otro o de los dos, listo para ingresar al muelle a cumplir con sus servicios cuando era la hora de la entrada, de alguno de los tres buques de la demandada (arts. 21/3, 26, 48 de la Ley de Contrato de Trabajo).

No modifica, a mi entender, lo afirmado precedentemente las inscripciones que efectua­ra Barrera como autónomo en la AFIP en el mes de febrero de 1994 (fs. 213), en este caso por ser de fecha posterior al despido injustifica­do. Es conteste con lo expuesto por el actor al absolver la posición n° 7, en la que afirma no haber estado inscripto como tal, mientras tra­bajó con los demandados (fs. 187/8).

Los testimonios brindados por los únicos seis (6) deponentes en la causa o sea Julio Al­fredo Sebastián a fs. 192/vta, Rafael Carmelo Garófalo a fs. 193/vta., Camilo Antonio Capelluti a fs. 194/vta., Salvador Horacio Greco a fs. 195/vta., Carlos Ernesto Ferreira a fs. 196/vta. y, finalmente por Jorge Raúl Domenichini a fs. 197/vta., resultan contestes en lo principal, es decir en el sentido que el actor Barrera prestó servicios en los tres buques de los que era pro­pietaria y armadora la demandada, o sea el "Unión", "Unión I" y "Gran Capitán".

A más de coincidentes entre ellos, también resultan verosímiles sus dichos, según mi sano entender, habida cuenta de haber sido reconoci­do por los accionados, expresamente, en el es­crito de contestación de demanda (fs. 112 vta.), que Barrera cumplió tareas de "guardia y custodia " para esos tres buques, aunque sostie­nen que lo fue como contratista de serenos. Y, también lo hace Ritorno al absolver la posición 3o, en el sentido que Barrera cumplió labores (fs. 184/5). Agrego a mayor abundamiento que los demandados eran propietarios regístrales de los tres buques y, así desde 1978 los dos prime­ros y, a partir de 1979 el último (ver copia de sus respectivas matrículas a fs. 267/70, acom­pañadas con informe del RNB de la PNA).

     Por otro lado con sentido coincidente co­rresponde ser apreciado el informe de PNA de fs. 218, en el que se recuerda que por el REGI-SEPORT es obligatorio que esté "un hombre de guardia" en forma permanente, cuando un bu­que está amarrado en el interior del puerto.

A lo dicho se suma que todos los testigos —sin excepción— resultan contestes con Ba­rrera, en el sentido que prestó servicios para esos tres buques. Pero Sebastián, Garófalo, Capelluti. Greco y Ferreira, o sea cinco deponen­tes han expresado, textualmente, que el rol de Barrera era el de "práctico de muelle", expli­cando el primero que realizaba tareas de frío, amarre, aprovisionamiento y, Garófalo, en forma coincidente, con el anterior, dice era una especie de encargado que se ocupaba del ama­rre y cuidaba los buques.

Capelluti, maquinista naval de profesión, agrega que se encargaba del abastecimiento de combustible y que, además los días feos hacía de maquinista. Greco incluye al suministro de provisiones como tarea del actor, entre ellas el agua. Ferreira aduna que se ocupaba del aceite y arrimaba los buques. Y, finalmente Domenichini expresa que se encargaba, ade­más, de la limpieza y seguridad.

Importante resulta señalar que los testigos han declarado haber visto a Barrera desempe­ñando sus tareas, con relación a los buques de pesca indicados, desde 1978, 1979, 1981 según el caso, cuando se encontraban esas embarca­ciones en puerto, tal lo recordado y expuesto, a su turno, por cada uno de los testificantes. Y los testimonios vertidos son coincidentes en el sentido de haberlo observado trabajando en ho­rarios que no eran fijos, pero mientras estaba el barco amarrado en la banquina del puerto marplatense, desde que entraba hasta que salía.

Sebastián y Domenichini reconocieron ha­ber visto a Barrera, en algún momento, labo­rando en otros buques, lo que coincidiría con lo emergente de la documental de fs. 255 y guar­daría correlato con la información brindada por la Cooperativa Marplatense de Pesca (Coomarpes) a fs. 326. Y esto último es consonante con el informe de PNA (fs. 218/vta., 3o párr.), e in­cluso con el propio reconocimiento que hace Barrera, al momento de absolver las posiciones n° 1 y 3 (fs. 188).

La afirmación abstracta, dogmática y sólo basada en información recogida (ver fs. 220 y 326) en el sentido de la imposibilidad real de ejercer funciones, de vigilancia, etc., en más de un buque en muelle, simultáneamente, nada modifica las circunstancias del trabajo prestado por Barrera a favor de lo accionados, ya que ha­cerlo para una empresa propietaria y armadora de tres buques no significa que Barrera haya es­tado arriba de los tres, al mismo tiempo.

Y a mayor abundamiento, avalando la pos­tura que vengo desarrollando, en el propio Convenio Colectivo de Trabajo de 1989, re­gulador de las funciones del "práctico de mue­lle ", en los buques pesqueros de altura (referi­do, ya, en el considerando anterior) se puede leer textualmente (al finalizar el art. 3o referido a la asignación de funciones): "Atento las par­ticulares características de las tareas que el práctico de muelle debe realizar y la responsa­bilidad que se le asigna al trabajador, no se podrá en ningún caso asignarle funciones en más de un buque ". Pero seguidamente se ex­presa: "dejándose establecido que en su jorna­da normal y habitual no se encuentra limitado a cumplir tareas en un solo buque, salvo que se encuentre con buque a cargo”.

Téngase en cuenta en el "sub judice" tam­poco ha acreditado la parte demandada que el total de las embarcaciones hayan permanecido siempre en iguales períodos en muelle. Pero de haber en algún momento ello ocurrido, pudo que otro trabajador haya también cumplido ta­reas en forma paralela y coetánea con Barrera, en alguna de las tres embarcaciones amarradas en el muelle marplantense.

Las fechas de cada uno de esos ingresos, zarpadas y estadías de los tres buques pesque­ros en puerto se encuentran documentadas a fs. 271/82, con relación al "Unión" y "Unión I" a partir de 1978 y del "Gran Capitán" desde el año siguiente.

En el informe de PNA de fs. 218/vta. en el punto 7 se lee: "...no existen constancias que el Sr. Genaro Baldino Barrera se encontrara inscripto en esta Prefectura como Empresa para cumplir tareas dentro de la zona portua­ria, única forma en que podría ocupar personal bajo su dirección técnica y económica ", Y, ello es conteste con la respuesta a la absolución n° 2 (fs. 188).

En cuanto a la titularidad de la credencial habilitante o "tarjeta plástica " otorgada por la PNA, para que Barrera pudiera, efectivamente, trabajar en el muelle resultan suficientes los elementos convictivos emergentes de la docu­mental de fs. 3, así como los testimonios en ese sentido pertenecientes a Sebastián y Domenechini, a lo que cabe agregar, como regla de ex­periencia, la prohibición legal de hacerlo sin contar con la misma, conforme a las normas de carácter administrativo que rigen en los puer­tos. Y el actor sostiene, al absolver su posición n° 6, haberla tenido para trabajar en la banquina, por gestión de los demandados (fs. 187/8).

Por todo lo expuesto es que puedo afirmar­lo, sin hesitación, que ha quedado acreditado, a mi entender, en forma diáfana que Barrera no era contratista independiente en la banquina de pesca local, tal la pretensión que esgrimiera la accionada, como defensa a lo largo del pro­ceso, y, así fue rotundamente negado por el ac­tor al momento de contestar la absolución n° 2 (fs. 188).

Y continuando con el encuadre jurídico de la actividad desarrollada por Barrera quedó evi­denciado que esas tareas desempeñadas por el accionante a las órdenes de los demandados ex­cedieron las del tradicional "sereno", deno­minación según los usos y costumbres portua­rias o las del "hombre de guardia", titulación de acuerdo a las normas de la autoridad maríti­ma (PNA), ya que se ocupaba de las tareas de amarre, arrime de buques, e incluso hacía de maquinista en puerto los días de mal tiempo, en que resultaba necesario mover el buque en el muelle.

     Por ende estoy convencida que llegó a ser un "práctico de muelle", atento esas funciones que cumplía en el puerto marplatense, tal lo de­clararon los seis testigos laborantes, oportuni­dad en que tomaron conocimiento directo de las tareas que, efectivamente desarrollaba, en ese entonces Barrera. Y puedo afirmar, entonces que ha quedado acreditado, fehaciente­mente, a mi criterio, que Barrera:

1º) trabajó en relación de dependencia a las órdenes de los demandados a partir del año 1981 (ver fs. 264), en la cual se documenta ha­ber trabajado para otros empleadores con ante­rioridad a ese año.

2o) desempeñó tareas encuadrables en la fi­gura de "práctico de muelle " y por ello, a los efectos de el encuadre jurídico de su situación y consecuentes derechos reclamados, tengo en cuenta los principios establecidos en los arts. 1 inc. "g", 8, 9, 11, 16 y cones. de la Ley de Con­trato de Trabajo, y por ende también del Con­venio Colectivo de Trabajo firmado en 1989, vigente al momento de generarse los rubros re­clamados por el actor que regulan al "práctico de muelle " de la "pesca de altura " y, también el de 1994 de aplicación a cualquier tipo de pesca.

En cuanto a la procedencia del despido in­directo, cabe recordarse que éste es el decidido por el trabajador, ante un incumplimiento del empleador de suficiente gravedad que, consti­tuya una injuria que impida la continuación del contrato; debe ser notificado por escrito, previa intimación del empleador para que revea su actitud, expresando en forma suficientemen­te clara los motivos que justifican su decisión.

Y así la negativa de la relación laboral por el empleador, como respuesta a un emplaza­miento telegráfico del trabajador, que le solici­ta la regularización de su situación laboral, con­figura injuria de entidad suficiente para jus­tificar que el empleado se considere despedi­do por exclusiva culpa de su patrón. Asimis­mo la falta de pago de las remuneraciones en tiempo y forma constituye también injuria, por tratarse de la principal obligación del emplea­dor y por el carácter alimentario del salario.

Jurisprudencialmente se ha dispuesto que la no registración de la documentación laboral constituye una falta grave que no consiente la prosecución del vínculo laboral (art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo y art. 15 LNE, Sa­la VIII, del 27 de octubre de 1995, en autos "Padilla, Jesusa c/ Maisano, Vicente y otro s/Despido").   En ese sentido ese despido indirecto que se opero el 27 de mayo de 1993 que­dó documentado en los tres telegramas envia­dos por el actor, o sea los n° 169, 263 y 420.

El primero, del 12 de mayo de 1993 (fs. 4 y 109), en el que el actor intima se regularice su situación laboral denunciando su sueldo de $1.500 mensuales y reclamando lo dispuesto en los arts. 8, 11 y 13 de la Ley 24.013, e intiman­do, así mismo, se le abonen haberes adeudados, S.A.C. y vacaciones de los últimos dos años, bajo apercibimiento de considerarse injuriado.

El segundo, del 18 de mayo de 1993 (fs. 5 y 106), ratificando el anterior e intimando se re­gistre su relación laboral desde el año 1978 re­clamando, una vez más, lo dispuesto en la Ley 24.013, bajo idéntico apercibimiento.

Y fundamentalmente, el tercero (fs. 6 y 103), en el cual ratifica todo lo actuado y se considera despedido por culpa del empleador, del 27 de mayo de 1993.

La accionada contestó las epistolares, ne­gando la relación laboral, descalificando las pretensiones (fs. 102, 105 y 108).

XI.- Rubros adeudados al actor con motivo de la extinción del vínculo laboral.

Sin perjuicio que la parte accionada ha ne­gado adeudar suma alguna no ha arrimado prueba que permita desvirtuar las afirmaciones de la actora.

Por todo lo considerado, entonces, es que a mi entender corresponde tenerse por probado que los demandados adeudan a Barrera los siguientes rubros:

a)  haberes correspondientes de agosto de 1992 hasta marzo de 1993 inclusive (8 meses);

b)  S.A.C. y vacaciones proporcionales de esos años —1992 y 1993—;

c)  indemnización por antigüedad (arts. 245/6 de la Ley de Contrato de Trabajo);

d)  indemnización por falta de preaviso (arts. 232/3 de la Ley de Contrato de Trabajo); y fi­nalmente

e)  multas de la LNE.

     En cuanto a las horas extras y asignacio­nes familiares reclamadas, a mi criterio, deben ser rechazadas por no tener derecho a su cobro habida cuenta, que no quedaron acreditadas en la causa.

En cuanto al monto de cada uno de esos in­dicados rubros, cabe tenerse en cuenta la peri­cia contable perteneciente a la experta María Cristina Panizo (fs. 285/7), y también la suma consignada como remuneración mensual en los dos primeros telegramas enviados por Barrera, o sea $ 1.500 (ver fs. 4 y 5).

En cuanto a la impugnación de fs. 291/vta. efectuada por los demandados que califica de "arbitrario" el dictamen contable, cabe resal­tar su propia inactividad en cuanto al silencio guardado al no haberse preocupado para que la experta tuviera ante su vista los libros de los empresarios (los cuales habrían sido archivados en la PNA), y que tampoco aportan elemento alguno para conmover la liquidación allí prac­ticada (artículo 55 de la LCT).

Y a la luz de los arts. 56,91/3,126,132,155 de la LO, así como de los arts. 55/6, 59, 138/43 y concs. de la Ley de Contrato de Trabajo, y el art. 165 del CPCCN, teniendo en cuenta y, pon­derando prudentemente las características de la labor desempeñada y circunstancias del caso es que, se fijan las bases para que, firme la presente y vuelta que sea la causa al Juzga­do de origen se practique la correspondiente liquidación.

En cuanto al monto del salario, se fija de acuerdo a lo obrado en ésta, en la misma suma que lo pretendió el actor en su demanda y, co­rrespondientes telegramas, o sea $ 1.500 men­suales. La antigüedad debe correr recién a par­tir del 1 de enero de 1981, atento repito la do­cumental de fs. 264, de la cual emana su ante­rior relación de dependencia con otros emplea­dores entre los años 1976 a 1980.

Con respecto a las multas establecidas por la Ley de Empleo n° 24.013 son sanciones o pe­nas por incumplimientos de obligaciones lega­les, en el caso de falta de registración y, consti­tuyen injuria suficiente para habilitar la disolu­ción del vínculo.

Las indemnizaciones, en cambio, son repa­raciones de daños y como tales presuponen la existencia de: 1) un hecho humano; 2) antijuricidad; 3) nexo causal adecuado (adecuación fáctica); 4) factor de atribución o imputación de hecho (adecuación jurídica); 5) menoscabo de la esfera patrimonial o moral del sujeto dañado.

Ese daño es tan consustancial a la indemni­zación, como lo es la culpa a la pena y, su cuan­tía puede quedar sujeta a justipreciación judi­cial o tarifada por acuerdo de partes (cláusula penal), o fijada por disposición del legislador (forfataria).

Así, la ruptura de la relación de trabajo im­plica no sólo un hecho antijurídico (el laboralista Justo López lo caracteriza como un hecho válido pero ilícito), sino también la existencia de un daño emergente de la pérdida de la anti­güedad, concepto que engloba aspectos tanto patrimoniales como morales.

La indemnización laboral es tarifada y tiene una triple función, o sea reparatoria, sancionatoria y disuasiva. Reparatoria porque es resarcitoria, aunque en forma parcial, de los daños y perjuicios ocasionados por el comportamiento antijurídico del empleador. Sancionatoria o pu­nitiva, ya que castiga el comportamiento anti­social del empleador. Y finalmente disuasiva, porque el costo económico de la indemnización pretende evitar los despidos directos sin causa.

La indemnización tarifada por despido arbi­trario impide al trabajador invocar o acreditar daños mayores, ya que la misma es abarcativa de todos los daños ocasionados. Tampoco el empleador podrá pretender pagar una suma me­nor, sosteniendo que los perjuicios ocasionados son inferiores a los montos fijados legalmente.

Las multas reclamadas por la actora en el "sub judice" se refieren a dos grupos distintos:

1º) las previstas en los arts. 8 a 10 de la LNE que establecen una sanción para contravencio­nes formales de incumplimiento registral y,

2o) la prevista por el art. 15 de la LNE, que penaliza la ruptura de la relación laboral por causas imputables al empleador, en aquellos supuestos en que es concebible que la ruptura obedezca a represalia empresarial, por no ha­ber regularizado la situación pese a haber sido intimado a tal fin. Debe tenerse en cuenta que por el art. 11 de la mencionada ley se exige que esa intimación se curse estando vigente aún la relación laboral.

 En el caso, Barrera intimó en termino de­nunciando fecha de ingreso, ocupación y tam­bién la remuneración que entendía le corres­pondía percibir. Y en la medida que el distrac­to obedeció a la voluntad expresa del emplea­dor, al negar la existencia de la relación laboral, debe entenderse que fue su voluntad la que tu­vo por objeto colocar al trabajador en situación de despido. Y en consecuencia, habiendo que­dado acreditada la relación de trabajo y el des­pido incausado, el reclamante se hace acreedor a las multas de Ley de Empleo, siendo proce­dentes las previstas en los artículos 8o y 15o.

XII.- Mi propuesta.

Tras exponer todas las precedentes razones, teniendo en cuenta los hechos y circunstancias comprobadas, así como las normas legales ya señaladas, propongo a mis colegas la revoca­ción de la sentencia atacada en los puntos motivo de agravio, y en su consecuencia tam­bién propicio que la parte resolutiva de la sen­tencia a dictar por esta Alzada contenga los si­guientes items:

1º) La revocación de la sentencia de fs. 410/3, en su punto I.-).

2o) Se Haga lugar a las pretensiones del ac­tor en los rubros indicados precedentemente, con más los intereses desde que cada suma es debida, según la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. para las operaciones comunes de descuento (art. 622 y concs. del CC; art. 165 del CPCCN).

3o) Se establezcan las costas de ambas ins­tancias a la accionada, habida cuenta de su ca­lidad de vencida (art. 68 del CPCCN).

4o) Se recomiende al sentenciante. Juez Fe­deral Subrogante Mario Arturo Robbio, una vez más —en ejercicio del poder disciplinario con que cuenta esta Cámara, como anexo a la jurisdicción y en lo que hace a la dirección del proceso—, a fin que extreme su dedicación y atención al momento de conocer y decidir las causas sometidas a su decisión, tomando las medidas que eviten contradicciones en su razo­namiento en las resoluciones a dictar en lo su­cesivo, conforme lo señalado a lo largo del desarrollo del presente (Fallos 304: 1.231 y 307: 1779 CSJN; e/o).

 

Este mi voto, producto de mi razonado y sincero entendimiento.

El Dr. Ferro dijo:

Que he de compartir con el ilustrado voto de la distinguida colega, como primer votante, en lo que concierne a la competencia, como a la correcta determinación en lo que hace a las fun­ciones del "sereno", "práctico de muelle" y "práctico", inconcebiblemente confundidas por el Sr. Juez "a quo", incluso con groseros erro­res sobre la capacidad y función de los mismos que podría decir, son inaceptables en la tarea del juzgador.

Respecto del tema indemnizatorio, sólo de­seo efectuar una serie de reflexiones.

Quiero partir de la base, debido a que ha si­do cuestionada, que la relación de dependencia se integra con dos aspectos, referidos tanto a la dependencia económica y jurídica-personal del trabajador frente al empleador.

En el primero de los casos, el trabajador cambia su actividad física por la seguridad de una contraprestación por haber efectuado una actividad útil y beneficiosa para su empleador y la segunda estriba en las relaciones de las par­tes para el cumplimiento de lo pactado o conve­nido cuando efectúa tales labores.

Tal relación de dependencia, negada por la demandada, ha quedado demostrada, a mi jui­cio, por aspectos esenciales que la conforman; nada menos que los recibos agregados a la cau­sa por dicha parte, lo que acredita en forma su­ficiente que el actor trabajó para los demanda­dos; cabe preguntarse qué motivos existían pa­ra que se le abonaran importes pecuniarios des­de el 7 de febrero de 1992 y que fueron rubri­cados por la persona del actor, conforme peri­cial caligráfica peticionada por la propia de­mandada.

En tomo de la absolución de posiciones del Sr. Ritorno, observo la inexactitud de la res­puesta N° 6 (fs. 185) por cuanto ellos mismos agregaron a los autos recibos conformados por el actor.

Así también, no dimana de la causa constan­cia alguna sobre la posibilidad que el actor ac­tuara como contratista de hecho; lo demuestra la respuesta de la AFIP sobre la situación de Barrera.

Quiero poner de manifiesto, que no he valo­rado con la credibilidad necesaria la prueba tes­timonial del actor toda vez que uno de los testi­gos tiene juicio con la empresa demandada y los otros laboran en ella y me resulta sugestivo que cuando la pregunta o repregunta tuviera una presunta relación adversa a las pretensio­nes de la parte que los ofreció, el responde era no recordar, lo que me evidencia alguna dosis de duda o reticencia en torno de su veracidad; de ahí la prescindencia con tal prueba.

En lo que hace a la pericial contable, debo ponderar que en sus conclusiones el perito ex­plica que la documentación interesada por la actora —libro de rol de tripulación— se en­cuentra en la Prefectura Naval pues han cum­plido el período de archivo y no se encuentran en la empresa; he de destacar que tal contingen­cia, a mi juicio, no genera presunción en contra de ella toda vez que por disposición normativa, tal el REGINAVE art. 203.0108, cuando se ha­bilite un nuevo libro de rol debe archivarse el anterior y en consecuencia se actuó.

Pero no es menos cierto que en el aspecto esencial contable, debió la empresa permitir el acceso o la demostración de sus libros conta­bles a fin de permitir al perito se ilustrara sobre los movimientos con relación al Sr. Barrera; pues bien al no mostrárselo, como era su deber, entra a jugar la presunción del art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Pero como los Jueces no pueden dejar de fa­llar, y además deben ser congruentes con el ob­jeto del litigio dado por el marco de lo reclama­do por el trabajador y la empresa, recalcando que el material probatorio que las partes han aportado sobre este aspecto si bien no ha sido frondoso ni concluyente, en lo que concierne a la pericial contable deberá estarse a la norma del art. 55 no desvirtuada por prueba en contra­rio.

Por lo tanto, adhiero al ilustrado voto de la Sra. Juez Arrola, debiendo confirmarse la sentencia recurrida en todo lo que fuera materia de agravios, con la salvedad de la retribución pe­cuniaria que se deja planteada; costas a la de­mandada.

Tal es mi voto.

El Dr. Tazza dijo:

Que conforme lo dispuesto por el artículo 123 Ley de Procedimientos Laboral, existiendo acuerdo entre mis colegas, me abstengo de vo­tar.

Mar del Plata, 24 de octubre de 2002.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: "Barrera, Genaro B. c/ Salvador Agliano y José Ritorno s/ La­boral", expte. Nº 5940 del registro interno de este Tribunal y lo que surge del Acuerdo que antecede:

SE RESUELVE:

Por unanimidad:

1)      Revocar la sentencia atacada de fs. 410/3 en su punto I.

2)      Hacer lugar a las pretensiones del actor en los rubros indicados precedentemente, con más los intereses desde que cada suma es debi­da, según la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. para las operaciones comu­nes de descuento (arts. 622 y concs. del C; art. 165 del CPCCN).

3)  Establecer las costas de ambas instancias a la accionada, habida cuenta de su calidad de vencida (art. 68 del CPCCN).

4)  Recomendar al sentenciante, Juez Fede­ral Subrogante, Dr. Mario Arturo Robbio, que extreme su dedicación y atención al momento de conocer y decidir las causas sometidas a su decisión, tomando las medidas que eviten con­tradicciones en su razonamiento en las resolu­ciones a dictar en lo sucesivo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo.: Dra. Arrola — Dr. Tazza.