CNCiv. y Com. Fed., sala III, 22/12/92, Beiroa, Rodolfo R. c. Aerolíneas Argentinas.

Transporte aéreo internacional de personas. Argentina – EUA – Argentina. Overbooking. Incumplimiento doloso. Responsabilidad. Daño moral. Naturaleza punitiva-resarcitoria.

Publicado en LL 1994-B, 559.

2º instancia.- Buenos Aires, diciembre 22 de 1992.-

El doctor Vázquez dijo: Rodolfo Roberto Beiroa adquirió el 28/12/87 dos pasajes aéreos a la empresa transportista "Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado", para efectuar un viaje Buenos Aires – Miami - Buenos Aires, para él y su hijo. El día 24/2/88 adquirió otro pasaje igual para su esposa, señalando que el primer tramo se cumplió normalmente el 6/7/88, manifestando que el regreso fue fijado para el 24/7/88, en el vuelo 303 de las 11,50 hs. habiéndose reconfirmado la vuelta en dos oportunidades.

Relata que el día pactado los viajeros se presentaron a embarcar no pudiendo hacerlo pues se les manifestó que el vuelo estaba sobrevendido y todas las comodidades agotadas, haciéndolo recién el 26/7/88 en un vuelo de Lan Chile. Expresa que tal hecho, así como la demora en regresar a Buenos Aires le produjeron diversos daños y perjuicios por los cuales acciona.

II. La sentencia de fs. 195/197 vta., rechazó la demanda incoada contra Aerolíneas Argentinas, con costas a cargo de la actora.

El decisorio fue recurrido por la perdidosa, la que expresó agravios a fs. 228/229 vta., los que fueron contestados por su contraria a fs. 231/232 vuelta.

Se agravia la recurrente, en síntesis, de que el a quo efectúa una valoración incorrecta de los hechos, de la normativa aplicable y de la equidad del reclamo impetrado, por cuanto a su entender el incumplimiento contractual de la demandada está debidamente acreditado ya que ésta no probó haber actuado con la debida diligencia.

III. Antes de iniciar el análisis de los agravios, debo aclarar que resulta innecesario volver a realizar una descripción fáctica del diferendo planteado, ya que tal circunstancia fue debidamente efectuada por el a quo mediante una detallada relación de los hechos, lo que me autoriza a remitirme a ella por razones de brevedad.

Creo del caso recordar, asimismo, que los jueces no se hallan compelidos a seguir a las partes en todos sus argumentos, ni a examinar una a una todas las pruebas aportadas a la causa, sino en la medida que lo consideren conducente para dilucidar el litigio (conf. CSJN, Fallos: 250:36; 225:280; 320, entre otros; esta sala, causa 7248 del 18/4/91, entre otras; Fassi, S. C. "Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado", t. I, p. 439, N° 1028, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980). Y también lo es señalar que, de acuerdo con lo que establece el art. 265 del Cód. Procesal, los agravios, para ser tales, deben constituir la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el recurrente considera equivocados.

IV. Sentado lo precedentemente expuesto juzgo que le asiste razón a la apelante.

Que debe tenerse por cierto que el actor y su grupo familiar sufrió, efectivamente, contratiempos en su viaje de regreso desde Miami, inconvenientes que se tradujeron a la postre, en una prolongación del viaje por 2 días. Asimismo la propia accionada reconoce expresamente en su responde de fs. 74/77 la emisión de los pasajes; que la ruta consignada en los mismos era Buenos Aires – Miami – Buenos Aires; que Aerolíneas Argentinas procedió a endosar los referidos pasajes a los efectos de ser utilizados, modificando la ruta originaria por la de Miami – Santiago – Buenos Aires; que según consta en sus registros los pasajes originariamente emitidos por su mandante fueron reconfirmados días antes de la partida del vuelo.

Que según surge de las presentes actuaciones, dicha imposibilidad de viajar, con los pasajes ya previamente reconfirmados en varias oportunidades, en el día y hora estipulados, se debió a que el pasaje estaba colmado por la existencia de sobreventa de pasajes o de "overbooking" (v. en tal sentido el testimonio del señor Darío Felipe Etchart a fs. 103 vta./104, cuyos dichos e idoneidad no fueron observados por la demandada en el estadio procesal oportuno).

V. Lo expuesto lleva a definir la conducta de la empresa transportadora como de incumplimiento contractual, siendo irrelevante, a este solo efecto, el análisis de la determinación de la ocurrencia de "overbooking" o sobreventa, en la medida en que, no habiéndose demostrado una causal eximente de la inejecución del contrato de transporte aéreo de pasajeros, sus consecuencias patrimoniales pesan sobre la obligada en forma ineludible (CNFed. Civil y Com., abril 23-1969, Ed, 28-429; ídem sala III, 11/11/81; ED, 98-216 y muy recientemente esta misma sala en la causa "Rodríguez Santorum c. TAP" del 21/12/92).

Empero no resulta ociosa la calificación irregular de la conducta de la demandada es decir su determinación a los fines de establecer la extensión del resarcimiento debido por la accionada, toda vez que dicha práctica resulta por lo menos temeraria y negligente en cuanto constituye una inobservancia de los deberes inherentes a una conducta comercial responsable y respetuosa de los derechos de los pasajeros, así como de sus legítimos intereses personales y patrimoniales.

Vale decir que, sentada la validez del billete de pasaje, existen dos causas probables por las cuales se ha incumplido el contrato de transporte: un error en la registración de la reserva o bien la sobreventa, hipótesis ésta que cuenta con un cuadro de presunciones coadyuvantes, como son la época del año que coincide con la temporada alta y la consecuente saturación de los vuelos por la gran demanda de pasajes.

En esta disyuntiva, ya que lo manifestado por la accionada en el sentido de que los actores perdieron el vuelo por haber llegado tarde a la estación aérea, carece de seriedad a tenor de las probanzas de estos actuados; así pues me inclino a otorgarle un mayor grado de probabilidad a la sobreventa, atento a las razones expuestas y a la consideración de que en la operación de reservas el error humano debe estar necesariamente previsto mediante mecanismos de control computarizados. Por otro lado, la posibilidad del error no ha sido alegada por la accionada.

Lo hasta aquí expuesto autoriza a presumir un supuesto de "overbooking" o sobreventa de pasajes, circunstancias que cabe señalar como un agravante del incumplimiento contractual verificado.

La jurisprudencia internacional ha juzgado severamente esta práctica estructurando su criterio sobre la base del llamado "bumping" o rebote –situación que consiste en impedir embarcarse a una persona con pasaje- entendiéndose que constituía una práctica discriminatoria inaceptable, tal como ocurrió en los EE.UU. de Norteamérica en el caso "Ella Fitzgerald c. Pan American World Airways" aplicándose en dicho decisorio el Acta de Aviación Civil de 1938.

Con posterioridad, en el caso "Wills c. T.W.A." el tribunal resolvió que la falla de una aerolínea en proporcionar un asiento debidamente reservado a un cliente, resulta una discriminación injusta (p. 1140) manifestando luego que la práctica del "overbooking" constituye una conducta temeraria.

En el mismo sentido se pronunció el tribunal interviniente en el caso "Archibald c. Pan Am" manifestando que el pasajero que prueba que posee una reserva confirmada y que esta prioridad no fue respetada ni cumplida, sería bastante para establecer que una preferencia o discriminación ha ocurrido y ello da lugar a daños punitivos (p. 1143).

Particular interés reviste el caso "Neder Ralph c. Allenghany Airlines" en el que se demandó a la Aerolínea por discriminación y fraudulenta falsedad a raíz de un caso de "overbooking". Este fue el primer caso que llegó a la Corte Suprema de los EE.UU. la que estableció que la sobreventa constituía un comportamiento malicioso contra los pasajeros y el grupo consumidor y condenó a la empresa con U$S 61 por daños compensatorios y U$S 50.000 por daños punitivos (conf. "The Journal of Air Law and Commerce" v. 54, Summer 1989, number 4, Overbooking and denied boarding legal response in the last decade, ps. 1135/1183).

Que, en síntesis, la transportista incumplió con su obligación de obrar con la debida diligencia, obligación de medio que le está impuesta conforme la figura típica en la que enmarca el contrato de transporte aeronáutico (conf. Malbrán, Manuel, "El principio de responsabilidad en la Convención de Varsovia", en Revista de Jurisprudencia Argentina del 12/9/53, cit. por Rodríguez Jurado, A., en "Teoría y práctica del Derecho Aeronáutico", t. I, p. 234; esta sala, causa N° 8513 del 21/12/92).

VI. Cuadra ahora establecer la procedencia del reclamo por daño moral, debiendo aclarar previamente que bajo este concepto el actor reclama aquel producido directamente por la inejecución del contrato en cuanto lo deja en un país extranjero sin posibilidades inmediatas de regresar a su domicilio.

Debe señalarse que en el ámbito de la responsabilidad contractual, como es la del sub lite, la determinación del daño moral es siempre facultativo de los jueces y por ende su admisión se encuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabilidad extracontractual (conf. art. 522, Cód. Civil; nuestros trabajos "Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios", p. 189, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1990; "Responsabilidad contractual de la administración pública", ps. 44 y sigtes. /56 y sigtes./73 y sigtes., Ed. Abaco, Buenos Aires, 1992).

Es decir que en materia contractual la reparación puede o no ser concedida por el juez, quien está facultado para apreciar libremente el hecho generador y las circunstancias del caso e imponer o librar al deudor de la reparación del daño moral (conf. Borda, C., "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", t. I, ps. 194/196, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976; Llambias, J. J., "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", t. I, ps. 352/353, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1978, Colmo, A., "De las obligaciones en general", ps. 124/130, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961). Siendo su concesión –reitero- mucho más restrictiva que en los daños causados por culpa aquiliana (conf. nuestros trabajos cit. precedentemente, en especial "Responsabilidad contractual…", ps. citadas).

Empero, también se ha dicho que: "… la tendencia jurisprudencial, marcada por precedentes de esta Cámara, estableció que no es pertinente la indemnización del daño moral en supuestos viajes que resulten frustrados, con fundamento en que no cualquier molestia o inconveniente basta para tenerlo por configurado y en que la ley no ha dispuesto su indemnización como una forma genérica válida para todas las hipótesis. No obstante esta sala, en dos recientes pronunciamientos, consideró que las circunstancias que caracterizaban a esos casos especialmente cuando el pasajero es dejado sin su contrato de transporte en un paraje o país que no es el de su origen o domicilio permanente, aconsejaban apartarse de dicha tendencia. Además no puede desconocerse la seriedad y la intensidad del disgusto y las molestias que significó para el actor y su familia la retención de los pasajes por parte de la demandada sobre todo cuando ello importó en principio la frustración del viaje…" (conf. esta sala, causa 3961 del 18/2/87; 0126 del 31/3/81; 3801 del 15/4/86 y 3702 del 3/9/86; ídem sala II, causas 6672 del 4/4/78; 5874 del 5/12/78 y 7262 del 23/4/78). Por lo que puede concluirse que el daño moral resulta indemnizable tratándose del incumplimiento del contrato de transporte de pasajeros en casos como el sub lite (conf. esta sala causas cit.; sala I, causas 7337 del 17/2/78; 7650 del 21/7/78; sala II, causas 6478 del 4/4/78; 7107 del 18/4/78, entre otras).

En la presente causa se observa que la renuencia de la demandada excede, en el ámbito de sus consecuencias, las meras molestias por una demora relativamente corta. No era ajeno a la transportadora la situación del tráfico aéreo en esa oportunidad, por lo que no pudo ignorar que su inejecución dejaba al pasajero y su grupo familiar en una grave situación.

En tal circunstancia es razonable admitir que la falta de cumplimiento del contrato produjo en el actor una profunda conmoción, desasosiego e indefensión sobre todo cuando debió esperar dos días para embarcar de regreso a su país.

Debe destacarse en este punto la conducta observada por la accionada. En ese sentido debe señalarse que la transportadora, a tenor de las circunstancias del caso, debió haber observado una mayor diligencia y preocupación en lo inmediato, aunque con posterioridad se adoptase una decisión acorde con su criterio.

Sobre la base de lo expuesto, creo razonablemente justo reconocer la ocurrencia cierta de un daño que supera la mera molestia o el fastidio para configurar una grave afección en el espíritu del actor.

A ello debo agregar que, como he venido sosteniendo reiteradamente, la reparación relativa al agravio moral persigue a mi entender un doble carácter, es decir que tanto cumple con una función ejemplar imponiéndose al responsable a título punitivo, sin perjuicio de reconocer su condición preponderantemente resarcitorio y con ello se trate de proporcionar a la víctima una compensación por haber sido injustamente herido en sus íntimas afecciones (conf. esta sala, causas 5002 y 6117 del 14/11/89; 6066 del 7/2/90; 6411 del 20/3/90; 6621 del 10/5/90; 7168 del 14/12/90, entre muchas otras).

VII. Sobre tales bases y merituando las constancias de autos, no existiendo en el sub examen elementos totalmente precisos para fijar el importe a indemnizar, pero que estando probado el daño y ante la obligación de pronunciarme, propongo, si mi voto es compartido, por todo concepto, en base al art. 165 del Cód. Procesal que se fije la suma de $ 1200, para resarcir la indemnización reclamada, que motiva la expresión de agravios, en la cual además no se insiste en determinados aspectos iniciales. Este importe se fija a la fecha de la sentencia apelada (29/4/92); y se establece prudencialmente, sobre la base del art. 520 del Cód. Civil que dispone para la responsabilidad contractual, a diferencia de lo que acontece con la extracontractual o aquiliana, que se responde sólo por las consecuencias directas e inmediatas del incumplimiento de la obligación (conf. nuestro trabajo "Responsabilidad contractual…" ya citado). También computo para decidir el comportamiento de la Aerolínea por entonces estatal, que luego del incumplimiento inicial, actuó no desamparando al pasajero hasta cumplir con su obligación lo cual, como lo manifiesta en su contestación de la demanda nos encontramos aquí, frente a un "mal cumplimiento de dicho contrato" antes que con un "incumplimiento total".

De ahí en más, y hasta el efectivo pago, el monto de condena devengará un interés computable a la tasa promedio de la caja de ahorro común que publique el Banco Central de la República Argentina capitalizable mensualmente (conf. esta sala, causas 8310 del 29/4/92; 8424 del 8/5/92; 8483 del 19/6/92; 8563 del 17/7/92, entre otras).

Por todo lo expuesto, voto: por que se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda en la forma establecida en los considerandos precedentes. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, Cód. Procesal).

Los doctores Bulygin y Amadeo, por análogos fundamentos, se adhieren al voto precedente.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto, el tribunal por unanimidad de votos resuelve: revocar la sentencia de fs. 195/197 y hacer lugar a la demanda por la suma de $ 1200 a la fecha de la sentencia apelada (29/4/92), con más la tasa promedio de interés de la caja de ahorro común que publique al Banco Central de la República Argentina, capitalizable mensualmente. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada.- A. R. Vázquez. E. Bulygin. O. D. Amadeo.