"KESLER, SAÚL Y OTRO C/VIASA"

- Sala III, Fallo del 17.7.97 - Transporte Aeronáutico de Pasajeros: Daños por demora: su configuración - Indemnización del daño moral.


Si bien es cierto que la compañía aérea no demoró injustificadamente la salida del avión, ello no la exime de responsabilidad, por cuan­to frente a la magnitud de la demora los palia­tivos no resultaron suficientes para compensar los padecimientos anímicos y espirituales oca­sionados a los viajantes producidos como consecuencia de la incertidumbre y trastornos a que se vieron expuestos, cuando éstos son objetivamente mensurables y subjetivamente reclamables. Nótese que la demora produjo la privación de decidir cómo y dónde elegir transcurrir dos días de sus vidas.

Como el contrato de transporte aéreo se materializa en derecho y obligaciones de am­bas partes (transportador y pasajero), la con-ceptualización del retraso se fundamenta en el cumplimiento moroso o tardío por el portea­dor de la obligación convencional que asu­miera en la ejecución del traslado del pasaje­ro. El resultado jurídico del retraso será la consecuente responsabilidad del porteador aé­reo por los daños producidos, esto es por los perjuicios derivados del retraso y no por el simple retraso en sí.

Para que el transportador sea responsable del cumplimiento moroso del traslado del pa­sajero deben darse ciertas circunstancias: el retraso en el traslado del pasajero, que éste su­fra un perjuicio y que exista una relación cau­sal entre el perjuicio y el retraso referido.

No corresponde indemnizar el daño moral en supuestos de viajes frustrados, pues no cualquier molestia o inconveniente basta para tenerlo por configurado, además de que la ley no ha dispuesto su indemnización como una forma genérica válida para todas las hipótesis. Sin embargo, corresponde apartarse de esta tendencia cuando el pasajero es dejado sin su


contrato de transporte en un paraje o país que no es el de su origen o domicilio permanente.

No constituye caso fortuito el desperfecto en el funcionamiento de automotores, sea por desgaste o por falta de vigilancia del buen es­tado de los materiales.

El reventón de un neumático no constituye caso fortuito pues en las condiciones actuales de la técnica, no es normal que ello ocurra con neumáticos en buen estado y dotados de la presión correcta. Asimismo, tampoco cons­tituyen caso fortuito el accidente producido por rotura de la dirección del freno; la rotura del cable de un guinche o el mal funciona­miento del dispositivo mecánico del ascensor.

Si bien la muerte misma es un hecho pre­visible, no lo es la forma en que puede produ­cirse. Ella, toda vez que el hecho que la oca­siona hace que pueda considerársela imprevi­sible. El juez es quien apreciará judicialmente si los hechos ocurridos revisten el carácter de imprevisibilidad y eximen al deudor de res­ponsabilidad.

—CNFed. Civil y Com., sala III, julio 17 997 — Kesler, Saúl y otro c. Viasa.

2a Instancia.—Buenos Aires, julio 17 de 1997.

El doctor Bonifati dijo:

I.-. Plataforma Fáctica

La mejor comprensión de la solución que propongo a mis colegas de sala hace necesario un breve relato de lo acontecido en la instan­cia inferior —obviamente—en todo aquello vinculado con los agravios vertidos.

1.      Según surge de las constancias de au­tos, Saúl Kesler y Beatriz Pasik promovie­ron formal demanda contra Viasa-Venezue­la International Airways por cobro de la suma de U$S 26.000 en virtud de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la demora e inconvenientes derivados de un viaje a Cuba, efectuado por la compañía aé­rea demandada.

2.  El magistrado de la instancia originaria en el pronunciamiento que luce a fs. 314/316 rechazó la acción impetrada, con costas a la actora.

Contra tal decisorio se alzó la parte de­mandante a fs 319, quien expresó agravios a fs. 324 bis/ 326, los que fueron respondidos por la contraria a fs. 328/333 vta.

3. El decreto de autos para sentencia de fs. 334 habilita para efectuar la presente ponen­cia.

II. Cuestión en debate

1. Una minuciosa lectura del escrito recur­sivo revela que la actora cuestiona el deciso­rio en cuanto el "iudex a quo" encuadró jurí­dicamente al sub-lite como un hecho de fuer­za mayor —eximiendo de responsabilidad a la demandada— y en virtud de que consideró no acreditados los daños alegados en la demanda.

Resulta fundamental advertir que ha que­dado fuera de toda controversia que los acto­res debieron partir el día 20/9/92 a las 10.30 horas de Ezeiza en el vuelo N° 941 de Viasa con destino final en La Habana, y transbordo en Caracas, efectuándose el mismo recién el día 21-9 a las 17.00 y arribando a Cuba el día 23-9 a las 0.30, es decir con un retraso de aproximadamente 48 horas. Todo ello como consecuencia de un desperfecto mecánico su­frido por la aeronave (aumento de temperatu­ra en una de las turbinas), la cual no podía partir hasta que el mismo fuera solucionado.

En primer lugar, me abocaré al estudio del caso fortuito o fuerza mayor para luego analizar —en caso de resultar procedente— los da­ños alegados por la actora.

2. Caso fortuito o fuerza mayor:

Como primera medida debo advertir, que disiento con el magistrado de la instancia prís­tina al calificar el desperfecto mecánico de la aeronave y la consiguiente demora en llegar a destino como un caso de fuerza mayor, por las consideraciones que expondré a continuación.

Debo destacar, que aún cuando la demo­ra se hubiera visto justificada fácticamente por los desperfectos técnicos también es cierto que siendo una circunstancia posible no la releva de responsabilidad por la mag­nitud del incumplimiento contractual que de tal evento se ocasionó a los demandan­tes.

Con relación al caso fortuito o fuerza mayor, debo recordar que es aquel hecho que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse. Incumbe al deudor que aduce el caso fortuito eximente de su responsabilidad probar la existencia de ese hecho y que reúne todos los caracteres del "casus"; pero no está obligado a probar los hechos notorios, mas sí la relación impedi­tiva que media entre esos hechos y la posi­bilidad de ejecutar la obligación. En caso de duda sobre las características del hecho fortuito debe mantenerse la responsabili­dad del deudor.

En el "sub iudice" la empresa de avia­ción demandada no sólo no ha probado el acaecimiento de un hecho fortuito sino que tampoco lo ha alegado en su contestación de demanda.

Es oportuno recordar que la fuerza ma­yor requiere la existencia de hechos irresis­tibles contra los cuales nada puede la vo­luntad humana para preverlos o evitarlos (vid. CNFed. sala Civil y Com., "Adminis­tración General de Puertos c. Compañía Costera Argentina de Navegación", del 23/4/69, LA LEY, 135-569). Asimismo, para que el hecho sea imprevisible es menester que no haya una razón especial para pensar que se producirá (la simple y vaga posi­bilidad de que ocurra no excluye la imprevisibilidad).

Armonizando con lo expuesto, la juris­prudencia ha resuelto que no constituye ca­so fortuito: el desperfecto en el funciona­miento de los automotores, sea por desgaste de los mismos o por falta de vigilancia del buen estado de los materiales (vid. CNCiv., sala C, "Colarieti de Amengual, María c. Micro Mar SA. y otros" del 10/10/74, ED, 61-328); el reventón de un neumático, por­que en las condiciones actuales de la técni­ca, no es normal que ello ocurra con neu­máticos en buen estado y dotados de la pre­sión correcta (vid. CNCiv., sala C, "Duarte, Néstor c. Miranda, Luis" del 10/4/75, ED, 61-301); accidente producido por rotura de la dirección o del freno; rotura del cable de un guinche; mal funcionamiento del dispo­sitivo mecánico de un ascensor; etcétera.

Así también se ha considerado a la muerte misma como un hecho previsible, pero la for­ma en que se produce hace que el hecho pue­da considerarse imprevisible, cayendo en la apreciación judicial decidir si los hechos ocu­rridos revisten el carácter de imprevisibilidad y eximen al deudor de responsabilidad, (vid. CNCiv., sala D, "Lopata de Etchegoyen, Nata­lia c. Tiesi Pedro y otros" del 14/4/67, ED, 20-579).

Luego de esta breve reseña considero que en el "sub-discussio" no se ha configu­rado hecho fortuito o de fuerza mayor (ite­ro, que tampoco se ha alegado), puesto que en primer lugar no se determinó cuál fue la causa del desperfecto mecánico, es decir si el mismo respondía a un hecho anormal e imprevisible o que provenía de una falta de mantenimiento supervisión adecuados; en segundo lugar —y tal como surge de la con­testación de demanda— el avión ya venía con temperatura en su turbina previo a ate­rrizar en Ezeiza (para luego reíniciar su vuelo con destino a Caracas), lo cual haría suponer que la empresa aérea podría haber previsto con mayor anticipación alguna so­lución a dicho desperfecto e ir adelantando los tiempos. Nada de ello ocurrió.

Es probable que haya existido una cuota de imprevisibilidad, pero las constancias de la causa y la actividad probatoria deficiente asumida por la demandada me persuaden de que ésta no arbitró todos los medios ne­cesarios a fin de evitar y luego solucionar —aunque más no fuera en un plazo me­nor— la falla mecánica sufrida.

Si bien es cierto que la compañía aérea no demoró injustificadamente la salida del avión —sino, por el contrario que se trató de una actitud razonable y responsable a fin de velar por la seguridad de los pasaje­ros—, ello no la exime de responsabilidad, por cuanto (frente a la magnitud de la de­mora) los paliativos no resultaron suficien­tes para compensar los padecimientos aní­micos y espirituales ocasionados a los acto­res producidos por la incertidumbre y tras­tornos a que se vieron expuestos, cuando estos son objetivamente mensurables (no resultó una mera demora de unas pocas ho­ras) y subjetivamente reclamables. Por lo demás, no se puede dejar de señalar que el incumplimiento de marras ha producido la privación de la decisión de cómo y dónde elegir transcurrir dos días de sus vidas (del voto de mi distinguido amigo y colega el doctor Francisco de las Carreras en la cau­sa "Toporovsky, Rosa María y otro c. Uni­ted Airlines", N° 442/93 de esta Cámara, sala I del 7/3/96 -La ley, 1996-B, 540-).

3.  Daños sufridos por los accionantes:

 

    En principio es dable indicar que como el contrato de transporte aéreo se materia­liza en derechos y obligaciones de ambas partes (transportador y pasajeros), la conceptualización del retraso en cuestión so fundamenta en el cumplimiento moroso o tardío por el porteador de la obligación convencional que asumiera en la ejecución del traslado del pasajero, la resultante jurí­dica del retraso será la consecuente respon­sabilidad del porteador aéreo por los daños producidos, esto es por los perjuicios derivados del retraso y no por el simple retraso en sí. Entonces el transportador resultará responsable cuando se den las siguientes circunstancias: que el pasajero sea trasla­dado con demora, que el mismo sufra un perjuicio, y que exista una relación causal entre éste y el retraso referido.

Asimismo, la responsabilidad del por­teador aéreo en los casos de retraso ha sido prevista por la Convención de Varsovia-La Haya de 1929 y por el art. 141 del Cód. Ae­ronáutico. El art. 19 de dicho Convenio precisa esa responsabilidad por "daño re­sultante de un retraso en el transporte aé­reo de viajeros, equipajes o mercancías": lo mismo —aunque en otros términos— que establece el art. 141 de nuestro Código Ae­ronáutico (ley 17285)

En el "sub discussio", es la propia accio­nada quien admite la demora descripta en la demanda. Asimismo, respecto a los da­ños, si bien se ha acreditado—mediante la prueba testimonial obrante a fs. 114, 221, 230, 239 y 240—que Kesler (en su condi­ción de médico neurocirujano) se incorporó tardíamente al Simposio médico objeto de su viaje a Cuba, como consecuencia de la demora del transporte aéreo, considero que dicha circunstancia no le ocasionó un per­juicio material concreto aunque sí un daño moral, que —bajo mi óptica— deberá ser resarcido (tópico que trataré en el apartado siguiente). Al igual que su cónyuge Beatriz Pasik de Kesler, quien sufrió (aunque en otra medida) las molestias del atribulado periplo.

Debe señalarse que en el ámbito de la responsabilidad contractual, como es la del sub-lite, la determinación del daño mo­ral es siempre facultativa de los jueces y por ende su admisión se encuentra supedi­tada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabilidad extracontractual (conf. art. 522, Cód. Civil). Es decir, que en materia contractual la reparación pue­de o no ser concedida por el juez, quien es­tá facultado para apreciar libremente el hecho generador y las circunstancias del caso

 e imponer o librar al deudor de la re­paración del daño moral (conf. Borda, G., "Tratado de Derecho Civil - Obligacio­nes", t. 1, ps. 194/196, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976).

Asimismo, debo recordar que existe una tendencia jurisprudencial, marcada por precedentes de esta Cámara, que deter­minó que. "...no es pertinente la indemniza­ción del daño moral en supuestos viajes que resultan frustrados, con fundamento en que no cualquier molestia o inconveniente basta para tenerlo por configurado y en que la ley no ha dispuesto su indemnización como una forma genérica válida para todas las hipótesis. No obstante esta sala, en varios pronunciamientos consideró que las cir­cunstancias que caracterizaban a esos casos especialmente cuando el pasajero es dejado sin su contrato de transporte en un paraje o país que no es el de su origen o domicilio permanente, aconsejaban apartarse de di­cha tendencia" (vid. esta sala, causas 3961 de 18/2/87; 126 del 31/3/81; 3801 del 15/4/86 y 3702 del 3/9/86, entre otras). Por lo que, si bien es cierto que el resarcimiento del daño moral derivado de un incumplimiento con­tractual tiene carácter de excepción puedo concluir que, en el "sub iudice" dicho daño resulta indemnizable puesto que se han producido perturbaciones especiales fuera de lo común.

Por otra parte este tribunal tiene reite­radamente dicho que la reparación del da­ño moral debe determinarse ponderando esencialmente la índole de los sufrimientos de quien lo padece, y no mediante una pro­porción que lo vincule con los otros daños cuya indemnización se reclama, toda vez que ninguna relación forzosa existe entre el perjuicio material y moral, por lo que dicha proporción puede variar en función de las particularidades de cada caso (esta sala, causas 387, 869 y 959 del 7/5/81; 29/12/81 y 19/2/82 respectivamente, entre otras). Ade­más, en esta materia el juzgador no tiene obligación alguna de aceptar las estimacio­nes que las partes puedan formular en sus escritos. El juez es quien determina la suma que corresponde por la reparación del daño moral.

Asimismo, la reparación relativa al agravio moral persigue un doble carácter, es decir que tanto cumple con una función ejemplar imponiéndose al responsable a tí­tulo punitivo, sin perjuicio de reconocer su condición preponderantemente resarcitoria y con ello se trata de proporcionar a la víc­tima una compensación por haber sido in­justamente herida en sus íntimas afecciones (conf. esta sala, causas 5002 y 6117 del 14/11/89; 6066 del 7/2/90 entre otros).

En la especie, el referido agravio moral se vio plasmado en la demora en la salida del vuelo contratado, la permanencia en el aeropuerto de un país extranjero (Venezue­la), el pernoctar en una ciudad extraña y de paso, la pérdida de la conexión a Cuba, y —en el caso de Kesler— la incorporación tardía al simposio médico realizado en Cu­ba. Todo lo cual me lleva suponer que las molestias y angustias sufridas, superaron la simple incomodidad, para configurar una real mortificación susceptible de ser repa­rada.

Sobre la base de las premisas expuestas, y las constancias de autos, no existiendo en el sub examen elementos precisos para fijar el importe a indemnizar y teniendo en cuenta que se trató —por parte de la empresa deman­dada— de un cumplimiento deficiente de su obligación, y no de un incumplimiento total,


propongo, en base al art. 165 de Cód. Proce­sal, que se fije la suma de $ 3000 en concepto de indemnización por daño moral reclamado por el co-actor Kesler, y la suma de $ 1500 para la señora Pasik de Kesler. Estos importes devengarán intereses según tasa activa del Banco Central de la República Argentina des­de la presente hasta la fecha de efectivo pago.

///. Resultado final del recurso

Como colofón, de prosperar mi voto, co­rresponderá revocar la sentencia apelada y ha­cer lugar a la demanda en la forma establecida en los considerandos precedentes. Las costas de ambas instancias se imponen a la demanda­da vencida (art. 68, Cód. Procesal). Tal mi vo­to.

Los doctores Bulygin y Amadeo, por aná­logos fundamentos se adhieren al voto prece­dente.

Por lo deliberado y conclusiones estableci­das en el acuerdo precedentemente transcrip­to, el tribunal por unanimidad de votos resuel­ve: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda en la forma establecida en los considerandos precedentes. Las costas de am­bas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, Cód. Procesal).

—Nerio N. Bonifati. —Eugenio Bulygin. — Octavio D. Amadeo


 

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