"C  Í  A.   D   E     S   E   G   S.   L   A     F   R   A   N   C   O   A   R   G   E   N   T   I   N    A     S.   A.

c/ Cap., etc. del buque «CATAMARCA II» s/ Ordinario"

Sala III, Causa 12.383/94 del 1-3-95.

Seguros Pandi: Regla "pay to be paid".


La Sala III se aparta de los precedentes dicta­dos por las Salas I y II de la Cámara y que ya fue­ran publicados en esta Revista en números anterio­res. Nos remitimos para ello a la nota a Fallo que efectúa el Dr. Alfredo Mohorade en este mismo nú­mero.

En Buenos Aires, a los 1 días del mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a fin de pronun­ciarse en los autos '"Compañía de Seguros La Fran­co Argentina S.A. c/ Cap. y/o Arm. y/o Prop. bq. Catamarca II s/faltante y/o avería de carga trans­porte marítimo'-, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Amadeo dijo:

I. La Compañía de Seguros La Franco Argenti­na S.A. demandó, en calidad de subrogante de su asegurada C.J.V. SRL -consignataria de un carga­mento de 24 cajones continentes de 10.000 micro-motores, que fueron transportados desde Hong Kong hasta Buenos Aires por el buque CATAMARCA II y que arribaron al puerto local el día 3 de mayo de 1989 con un faltante de 1.697-, a los armadores y/o propietarios de la nombrada nave la cantidad de A 4.553.427.93 abonada a su cliente (fs. 3/4 y ampliación de fs. 32/3). La Empresa Lí­neas Marítimas Argentinas S.A. contestó la deman­da pidiendo su rechazo, por considerar que el fal­tante no se había producido durante su custodia.

A fs. 50 comparece nuevamente la accionante y solicita que. en virtud de lo dispuesto en el art. 118 de la Ley de Seguros, se cite a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro a fin de que tome la intervención que le corresponde, toda vez que esta entidad es la aseguradora de responsabilidad civil de la demandada bajo una cobertura de "Protección e Indemni­dad" que incluye al buque CATAMARCA II. El Sr. Juez dispuso la citación de la Caja para que. en el término de 15 días de notificada, se presente en autos en defensa de sus derechos.

La citada comparece a fs. 57/61 y requiere el re­chazo de su convocación en garantía. Manifiesta que a la fecha del siniestro no existía cobertura del riesgo de responsabilidad civil frente a terceros, motivo por el cual no cabe el reclamo ni su citación al proceso ya que no existe en el caso seguro algu­no que pueda hacer funcionar la garantía prevista por el art. 118 de la ley 17.418. Añade que la actora incurre en el error de suponer que la eventual co­bertura de protección e indemnidad convierte a la Caja en aseguradora de responsabilidad civil, con­fundiendo así en uno mismo dos tipos de seguros, con características disímiles en sus alcances y efec­tos. Señala que la póliza de Protección e Indemni­dad Nº 50.025, que incluía al buque CATAMAR­CA II, no contemplaba la obligación de mantener indemne el patrimonio del asegurado. Del texto de dicha póliza, prosigue diciendo, surge que cubre "riesgos de protección e indemnidad según Reglas del Assurance foreningen Gard". Del análisis de es­tas reglas y de lo dispuesto en la Resolución N-18.077 de la Superintendencia de Seguros, se des­prende que la aludida cobertura consiste en una "cobertura de daño", o sea que el siniestro sólo se configura con el pago realizado por el asegurado, vale decir, éste paga primero al damnificado y des­pués reclama del asegurador.

II. Producidas las pruebas ofrecidas y habiendo alegado sobre ellas la actora y la Caja citada, el Sr. Juez federa] dictó sentencia a fs. 386/90. En ésta decidió hacer lugar a la demanda, con costas, de­clarando (art. 3º de la ley 23.982) que E.L.M.A. deberá abonar a la actora en el plazo de 10 días hábi­les la suma de $ 9.434.78. siempre que no supere el límite de responsabilidad contemplado en favor del transportista por agua, con más los intereses calcu­lados en la forma que se indica en el considerando 8 y las costas del juicio. En cuanto a la situación de la Caja de Ahorro y Seguro, expresó el a quo que, como sostuvo al fallar en el expediente "Cénit Cía. Arg. de Seg. S.A. c/ Buque San Juan s/ faltante", ha quedado acreditado que aquélla brindaba cobertura a los buques de ELMA al tiempo en que el Catamarca II llegó al puerto de Buenos Aires en el viaje que origina este litigio. Por tanto, resolvió hacer extensiva la condena a la citada, a menos que la Caja demuestre que la masa de reclamos de la carga, por este mismo viaje, exceda el límite de la cobertura, en cuyo caso se efectuará la exclusión o reducción correspondiente, todo ello de conformi­dad con lo resuelto por la Sala I de esta Cámara en la causa N9 3.142 del 27-7-93.

El decisorio fue apelado por la Caja citada, la que expresó agravios a fs. 421/4. replicados por la accionante a fs. 427/9.

III. La recurrente se queja porque el sentencian­te dispuso la extensión de la condena a su parte no obstante oponerse a ello las estipulaciones contrac­tuales que la vinculaban a la demandada y la natu­raleza misma del riesgo asegurado (Protección e Indemnidad). Afirma no desconocer el precedente jurisprudencial seguido por aquél, mas ello no im­plica conformidad con un criterio que estima equi­vocado y violatorio del derecho de propiedad. Sos­tiene que ha quedado demostrado, con arreglo a las estipulaciones de la póliza, que sólo se configura el siniestro cuando el asegurado ha satisfecho el re­clamo del tercero. La jurisprudencia de la Cámara recurre al argumento de la insolvencia de la asegu­rada para asimilar en sus electos el seguro de Pro­tección e Indemnidad con el de Responsabilidad Civil. Para ello juzga que la insolvencia aludida no requiere prueba, pues se desprende de las leyes Nº 23.928 y 23.982. Con respecto a la primera de és­tas, falta conexidad entre la situación patrimonial de la accionada y la convertibilidad del Austral. En cuanto a la segunda, no puede sostenerse que im­plique la insolvencia de ELMA. desde que lo que la norma establece son. precisamente, los mecanis­mos a seguir para que el Estado Nacional solvente las deudas de los entes y reparticiones incluidas en su preceptiva. Por tanto, la actora no encuentra coartada su posibilidad de cobro de su crédito, sino que debe someterse a un procedimiento dado para hacerlo efectivo. Más aún, de haber intentado su reconocimiento en sede administrativa, quizá hoy ya lo hubiera percibido.

Continúa diciendo la apelante, que tampoco la asimilación que realiza la jurisprudencia de la Cá­mara puede considerarse como una solución valio­sa, ya que genera una seria inseguridad jurídica. Primero, porque da por tierra con las bases actuariales y financieras en que se sustentan los asegura­dores a la hora de asumir riesgos. Segundo, porque da por sentado que se trata de un siniestro indemnizable. no obstante carecer la Caja de denuncia legal forma y. por tanto, privándosela de su derecho a in­vestigar el caso y asumir o declinar la cobertura.

Se agravia asimismo la recurrente porque la so­lución elegida implica una burla a la ley 23.982. En virtud de ésta la deuda de la demandada se en­cuentra consolidada en el Estado Nacional. Por en­de, sólo a través del procedimiento allí consagrado es dable obtener la satisfacción del crédito en un pie de igualdad con los restantes acreedores com­prendidos en la preceptiva. En el caso, en cambio, establécese un privilegio en favor de algunos. Asi­mismo, no sólo se otorga tal posibilidad a la actora. sino que. además, la Caja debe responder más allá de lo debido con arreglo a la ley mencionada. Esto es. en forma distinta a aquella en que habría tenido derecho el asegurado de haber afrontado el pago. Subrógase así a la actora en el derecho indemniza-torio reconocido por la cobertura de Protección e Indemnidad en cabeza del asegurado, pero en situa­ción distinta y más ventajosa a la que éste habría tenido derecho.

IV. Observo en primer lugar, al leer las senten­cias en el caso "Cénit" y la de la Sala I en la causa N- 3.142/93. a las que remite el Sr. Juez, que no ha sido tratada en ellas la defensa planteada por la Ca­ja de Ahorro al contestar el traslado de la citación, acerca del alcance de la cobertura brindada por la póliza N- 50.025. Como la apelante no se queja al respecto, sino que, interpretando que el a quo se ha referido a un precedente jurisprudencial de esta Cá­mara que declaró -por aplicación del art. 118 de la ley 17.418- procedente la ejecución de la condena contra la Caja en un caso similar, pese a exponer la crítica de tal extensión, analizaré este aspecto del recurso.

V. Coincido con la Sala II (cuyo Juez Dr. Eduardo Vocos Conesa desarrolló los funda­mentos de la sentencia, a los que sus colegas ad­hirieron, en el primer caso en que se sentó la doctrina antes aludida -causa Nº 9.151, del 25-9-92) en que los seguros denominados "P & I" ("Protection and Indemnity"), no constituyen propiamente un seguro ordinario de responsabi­lidad civil. En éste el siniestro se configura por el hecho de producirse un daño que da origen a una acción de la víctima contra el asegurado que lo ocasionó o bien cuando el damnificado formu­la su reclamo pecuniario contra dicho causante. Por lo tanto, "mantener indemne al asegurado", en los términos que emplea el art. 109 de la ley 17.418, significa "mantenerlo libre o exento de daño frente al reclamo de un tercero" (conf. Ló­pez Saavedra, Domingo M.: "Seguros de respon­sabilidad civil y la cobertura «claims made»", en diario La Ley del 22-9-94, cap. III, p. 1). Halperín (Halperín, Isaac: "Seguros", 2º edic. actuali­zada por el Dr. Juan Carlos F. Morandi, Depal­ma, tomo I, Nº 28, d, pág. 75 y tomo II, Nº 88, pág. 650), por su parte, enseña que los arts. 109 y 116, ap. 2º, de la citada ley, establecen clara­mente que el asegurador no reembolsa cuanto el asegurado pague al tercero, sino que debe entre­garle los fondos necesarios para hacer esos pa­gos; si el asegurado debe pagar para luego co­brar de su asegurador, el perjuicio ya se habría producido, por lo que no estaría preservada la indemnidad patrimonial del primero.

Recuerda el Dr. Vocos Conesa en su voto mencionado, con cita de la Resolución Nº 18.077/84 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y de la opinión de diversos autores, que la incorporación de la cláusula "PAY TO BE PAID", que ha sido considerada como la "piedra angular de la cobertura", singulariza a los seguros P & I. Destaca más adelante que, conforme con la cláusula 17' de la Resolución 18.077 nombrada, el siniestro sólo se configura con el pago que el asegurado realiza al damnifi­cado, lo que pone una apreciable distancia res­pecto del funcionamiento del seguro de respon­sabilidad civil tal como está concebido en la ley Nº 17.418.

Pese a ello, expresa el magistrado de la Sala II que es preciso hacer una excepción para el su­puesto de insolvencia del demandado asegurado (tratábase, como aquí, de la Empresa Líneas Marítimas Argentinas S.A., E.L.M.A.) En tal caso, afirma, no previsto en las reglas del Gard ni en la Resolución Nº 18.077, es razonable ad­mitir que la cobertura P & I funcione como un seguro de responsabilidad civil, circunstancia por la cual, en la medida de la póliza, debe reco­nocerse al tercero damnificado el derecho de perseguir la indemnización del Club cuando no puede ser abonada -precisamente por su insol­vencia- por el armador asegurado. Basa esta conclusión en los fundamentos que seguidamen­te resume: a) resulta justo, ya que el asegurado ha cargado en el flete el costo del P & I; una "...solución contraria parece privar de proyec­ción económica a esta clase de seguros, cuyo fun­cionamiento es posible por las cuotas de los ase­gurados, que en definitiva son trasladadas como costo operativo de la empresa marítima al valor de los fletes"; y b) ésta es la solución consagrada por la Corte de Apelaciones de Londres en los casos de los buques FANTI y PADRE ISLAND (según traducción y resumen del Dr. Félix G. Daglio en su nota "Responsabilidad de los clu­bes de Protection & Indemnity en casos de insol­vencia de algún miembro de la mutual", publi­cada en el Nº 45, ps. 47/50, de la Revista de Estu­dios Marítimos).

Por último, interpretó el tribunal sentencian­te que el estado de insolvencia de ELMA S.A. no requiere demostración, toda vez que está reco­nocido por las leyes 23.928 y 23.982.

VI.  No obstante el respeto que suscita ese importante precedente (que ha sido reiterado en otros pronunciamientos de esa Sala y, más re­cientemente, por dos fallos de la Sala I: votos en primer término de mi apreciado colega Dr. Jor­ge G. Pérez Delgado en las causas NB 7.688/93 y 4.740/94, del 10-2-94 y 23-6-94, respectivamen­te), me inclino a opinar que no hay en el caso de autos base convencional ni legal que habilite la acción directa prevista en el artículo 118 de la ley Nº 17.418 -que tal es la verdadera naturale­za jurídica de la citación en garantía, como afir­ma Llambías (Llambías, Jorge J.: "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", tomo I, 3* edición actualizada, Nº 480 bis, página 619), quien tilda de eufemismo legal a esta última de­nominación- en el supuesto de insolvencia del asegurado.

Conforme se establece expresamente en la póliza 50.025 (ver fs. 255 y 257), la Caja Nacio­nal de Ahorro y Seguro y E.L.M.A. S.A. celebra­ron un contrato de "Seguro de PROTECCIÓN E INDEMNIDAD", de acuerdo con las condicio­nes generales y particulares que se agregan, en­tre las que se menciona que se cubren los "Ries­gos de Protección e Indemnidad según las reglas del ASSURANCE FORENINGEN GARD". Los informes de la Superintendencia de Seguros de la Nación (fs. 92) y del Instituto Nacional de Reaseguros (fs. 172/3) indican que las cobertu­ras de protección e indemnidad otorgada a los buques, constituyen operaciones de seguros re­guladas por la Resolución General Nº 18.077/84 del primero de dichos organismos, que los segu­ros de protección e indemnidad se encuentran entre los llamados seguros de daños, en los que se indemniza la pérdida sufrida; que en el caso concreto de los seguros P & I dicha pérdida con­siste en las sumas que el asegurado debió desem­bolsar para hacer frente a las responsabilidades marítimas que está obligado a resarcir; que las reglas del Club ASSURANCE FORENINGEN GARD se aplican al contrato de seguro de que se trata y que de ellas surge que el asegurado puede recu­perar de su asegurador si previamente ha paga­do al tercero damnificado, por lo no es aplicable en estos casos el sistema de solidaridad entre asegurado y asegurador consagrado en el artículo 118 de la ley de Seguros.

En las circunstancias expuestas, considero que la acción directa de los terceros tiene claro sentido en los seguros de responsabilidad civil, en los que como consecuencia de un hecho daño­so sufrido por ellos o de su concreto reclamo contra el asegurado que lo provocó, el siniestro previsto en el contrato se produce y, en conse­cuencia, nace la obligación del asegurador de concurrir a mantener indemne el patrimonio del asegurado, lo que no significa otra cosa -dados los demás requisitos- que satisfacer la indemni­zación debida a la víctima. Dice Halperín (op. cit., t. II, Nº 98, ps. 677/80) que el seguro de la responsabilidad civil no tiene como función au­mentar el patrimonio del asegurado, sino pre­servarlo de una disminución. Por lo que, éste tiene derecho a que el asegurador le facilite los medios necesarios para hacer efectiva la indem­nización. "Y esa afectación al pago de la indem­nización -contractualmente obligatoria- sólo se logra adecuada y perfectamente con la acción directa". Pues ese fin se frustrará no sólo si el asegurado distrae la indemnización sino si ésta ingresa al patrimonio de un insolvente, porque la víctima puede verse preferida por otros acree­dores, que se cobrarán antes que ella, y que ven­drían a beneficiarse directamente con el sinies­tro, que llegará así a enriquecer indirectamente al asegurado, a quien libera de tales deudas. De ahí, prosigue diciendo el autor citado, que el art. 118, ap. 1º, establezca el derecho de la víctima a cobrarse sobre la suma asegurada y sus acceso­rios, con exclusión del asegurado y de cualquier acreedor de éste, aún en caso de quiebra o de concurso civil. La acción directa, entonces, que consagra el ap. 3º de la citada norma asegura a esa indemnización el destino que le ha fijado el contrato que le da nacimiento, y que correspon­de a su naturaleza. El orden público está intere­sado en esta solución. La desaparición o inutili­zación económica de un jefe de familia o de un miembro de ésta, importa la pobreza y aún la miseria para el grupo. Al Estado -y a la seguri­dad jurídica que él organiza- no puede serle in­diferente el espectáculo del derecho de la vícti­ma insatisfecho por la pasividad del asegurado, o por el desastre de su patrimonio, o defraudado

por la colusión con el asegurador, o por la dis­tracción de la suma asegurada del fin asignado.

El art. 118 de la ley de Seguros, entonces, sólo es aplicable al llamado "seguro de la responsabi­lidad civil'', puesto que está incluido en la Sec­ción XI de aquélla, que los regula, y que no cabe extender a otros supuestos, como son los "segu­ros de daños", toda vez que la norma establece condiciones de excepción (privilegio al crédito del damnificado, facultad de éste para citar al asegurador del responsable demandado con el efecto de que la sentencia condenatoria sea eje­cutable también contra él). La citación en ga­rantía, como ya se dijo, constituye en realidad una acción directa. Manifiesta Halperin (op. cit., tomo II, Nº 97, p. 673) que "...la ley otorga esta acción directa toda vez que existe la posibi­lidad o peligro de que el producto de la subdeuda sea desviado de su destino lógico o natural".

Por su lado, expresa Llambías (op. cit., Nº 473, p. 605), que las acciones directas "...vienen a significar una suerte de privilegio sobre el cré­dito contra el tercero", razón por la cual la ley las instituye "muy excepcionalmente" (ibidem, Nº 474). Añade que el seguro de responsabili­dad civil implica la celebración de un "convenio de asunción de deuda" entre asegurado y asegu­rador (op. cit., Nº 480, nota 243, ap. 4º, p. 618), y que uno de los requisitos para el ejercicio de la acción directa lo constituye la subsistencia de la deuda del tercero demandado respecto del deu­dor del demandante (N2 476, p. 606) -requisito que obviamente no puede darse en el seguro de P & I, en el que no ha nacido deuda alguna del asegurador para con el armador asegurado. Ante estas opiniones, la aceptación de la tesis de que en caso de insolvencia del armador asegura­do, quien ha sufrido de éste un daño puede ejer­cer una acción directa contra el asegurador, no haría más que restar todo sentido a la cláusula PAY TO BE PAID, que no sólo se halla incorpo­rada a la póliza, sino que constituye -como se ha recordado más arriba- la "piedra angular" de los seguros denominados de "Protección e In­demnidad". Siendo éstos seguros marítimos de una naturaleza especial (mutuales), no les es aplicable el citado art. 118. que llevaría a desvir­tuarlos (doctr. art. 157, ley 17.418; en una posi­ción opuesta. Diego López Saavedra opina que tercero damnificado puede siempre pedir la citación prevista en el art   118. aún cuando el armador no haya caído en insolvencia; "Análisis de la naturaleza jurídica de los seguros de P & I bajo la ley y prácticas argentinas", revista "Ate­neo del Transporte". Nº 7. ps. 9 y ss).

En efecto, la inserción de dicha cláusula en los seguros de P & I no puede tener otra finali­dad que hacer desaparecer toda obligación del segundo cuando el primero se vuelve insolvente antes de haber abonado al damnificado recla­mante. Y esto es así porque no se trata de un se­guro contratado para proteger el patrimonio del armador contra eventuales reclamos o acciones judiciales planteados por terceros, sino que sólo permite a aquél requerir a su asegurador el reembolso de la indemnización que se vio obliga­do a pagar. Es decir, funciona cuando ya se ha concretado el perjuicio patrimonial del asegura­do. Estas características esenciales impiden to­da asimilación con la estipulación a favor de ter­ceros, porque resulta de todo lo dicho que para nada ha integrado la intención de las partes al celebrar el contrato la protección de los intere­ses del cargador o del consignatario de la merca­dería transportada.

VII Dejando de lado estos obstáculos al ejercicio de la acción directa, en situaciones co­mo la del sub lite, me parece que los tribunales deben actuar con cautela en cuanto concierne a una interpretación ampliatoria de la cobetura de los seguros marítimos, pues ésta puede pro­vocar un incremento de los costos del transporte o bien la falta de reaseguradores en los merca­dos local o internacional (sobre este tema, López Saavedra, Domingo M., artículo antes citado, cap. U, p. 1).

Lo dicho hasta aquí no quita que, de lege ferenda, pueda ser conveniente que la legislación exija al transportista marítimo la contratación de un seguro que cubra la responsabilidad civil que pueda originar su actividad, como ha ocurrido en otros ámbitos del transporte (conf. Simone, Osvaldo Blas: "Compendio de Derecho de la Navegación", Depalma, Nº 210, VD1, p. 502).

VIII. Respecto de la transferencia por parte de ELMA de las primas a los fletes, observo, en primer lugar, que ello no ha sido demostrado en estás actuaciones y, además, que aunque de he­cho tuviera lugar ese desplazamiento de costos, se trataría de una cuestión que hace a la negocia­ción entre armadores y cargadores y que no puede hacerse incidir sobre el asegurador que es un tercero ajeno al contrato de transporte marí­timo. Por más que el P & I se trate de un seguro de características mutuales, pienso que no cabe asimilar a ELMA S.A. con el Assurance foreningen Gard, en tanto no se pruebe que en este tipo de seguros aquélla se beneficie del hecho de que el Club asegurador no deba reembolsar indem­nización alguna.

IX. La jurisprudencia inglesa en los casos de los buques FANTI y PADRE ISLAND siguió di­versas alternativas, que culminaron cuando la Cámara de los Lores revocó, por unanimidad, las sentencias de la Corte de Apelaciones de Londres y resolvió que si no había habido un pa­go previo del armador, el tercero no puede recla­mar contra el Club asegurador ("Jurispruden­cia extranjera, revista "Ateneo del Transporte", Nº 2, ps. 86/7, nota del Dr. Domingo M. López Saavedra). Las acciones con que se iniciaron di­chos juicios se basaron en una ley del año 1930, la The Third Partips (Rights against insurers Act, que fue sancionada con motivo de los pro­blemas del seguro de automóviles, pero que su posterior aplicación extendió a los seguros de responsabilidad civil. Según informa el autor ci­tado "Dicha ley establece que en el caso que un asegurado de responsabilidad civil quebrara, entrara en convocatoria de acreedores o de algu­na forma fuera liquidado, los derechos de este asegurado contra su asegurador se transferirían al tercero que reclamaba daños y perjuicios a consecuencia de un hecho o una omisión que ge­nerara la responsabilidad civil, lo que implica que los derechos del tercero contra el asegura­dor, no podrán ser mayores ni menores que los del asegurado original".

X.   Por último, juzgo al menos dudoso que la situación en este juicio de la demandada Empre­sa Líneas Marítimas Argentinas S.A., luego del dictado de las leyes 23.982 y 23.298, equivalga aun "estado de insolvencia" que habilite la vía di­recta contra el asegurador.

XI.   Voto, en consecuencia, porque se revoque la sentencia de fs. 386/90 en cuanto hizo extensiva la condena a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro.
Propongo que las costas relativas a la citación en garantía se apliquen en ambas instancias a la actora.

Los Dres. Vázquez y Bulygin. por análogos fun­damentos se adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe. Fdo.: Octavio D. Amadeo. - Adolfo Roberto Vázquez. - Eugenio Bulygin. Es copia fiel del original que obra en el Tº L. Regristro Nº 2777 del Libro de Acuerdos de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Ci­vil y Comercial Federal.