"TROILO, DOMINGO Y OTRO Y SU ACUMULADO FRANCISCO SGUERA S.A. Y OTROS C/ RÍO LUJAN DE NAVEGACIÓN S.A. S/ COBRO DE SALARIO DE ASISTENCIA Y SALVAMENTO",

Sala II, Causa 87/97 y 88/97 del 30/03/00 Asistencia y Salvamento: Peligro. Rechazo de la demanda.


En el presente Fallo la Cámara confirma la Sentencia de primera instancia que había re­chazado la demanda de salario de asistencia y salvamento, por inexistencia de peligro en la operación de alijo realizada.

En Buenos Aires, a los treinta días del mes de marzo de dos mil reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Na­cional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: "Troilo, Domingo Arturo y otro c/ Río Lujan de Navegación S.A. s/ Cobro de asistencia y salvamento" y su acumulada: "Francisco Sguera S.A. y otros c/ Río Lujan de Navegación s/ Cobro de asistencia y salvamen­to", respecto de la sentencia de fs. 446/455, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a re­solver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: seño­res Jueces de Cámara doctores Eduardo Vocos Conesa y Marina Mariani de Vidal.

A la cuestión planteada, el Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Vocos Conesa dijo:

I. El 23 de junio de 1985 partió del puerto de San Lorenzo, con destino a la rada del puer­to de La Plata, el buque tanque Río Lujan transportando aproximadamente 8054 tonela­das de fuel oil. Por causa de neblinas y bancos de niebla que disminuían significativamente la visibilidad, el mencionado buque varó el 24 del mes referido a la altura del km. 298,500 del


río Paraná. Requirió entonces la colaboración del remolcador Forjador, de Maruba S.C.A., el que infructuosamente intentó liberar al Río Lu­jan de su situación.

Por tal causa, Río Lujan de Navegación S.A. solicitó a la empresa Francisco Sguera S.A. la prestación de un servicio de alijo, para lo cual ésta destinó al buque petrolero Agustín S., el que se acoderó al navio varado el día 26 y recibió de él un total de 3107 toneladas de combustible; ello no obstante, no se logró la zafadura. Mas, aliviado de ese peso, el buque Río Lujan fue liberado tras varias horas de ti­roneo por el Forjador. Luego, a la altura del km. 300, se procedió al trasvasamiento del fuel oil alijado, operación que culminó el 28/06/85 a las 12 horas, sin que las naves sufrieran ave­rías, excepto las ínfimas que experimentó el Agustín S. (cfr. factura de fs. 50).

Por el servicio de alijo, Francisco Sguera S.A. facturó a la requirente la suma de u$s 8.000, bien que concediendo una bonificación especial de u$s 2.000, sin efectuar reserva en orden a un posible crédito por asistencia o sal­vamento (ver Factura n2 1153).

Con posterioridad, los tripulantes Domingo Arturo Troilo, Alberto Andrés Luna y Francis­co Gustavo Liori Fronterre —del buque alija­dor— promovieron contra la propietaria del buque Río Lujan demanda por cobro del sala­rio de asistencia, fundado en el alijo antes alu­dido, señalando que concurrían los requisitos propios de dicho instituto jurídico: peligro, consentimiento del capitán del buque asistido y resultado útil —art. 371 de la Ley de la Na vegación— (cfr. fs. 1/4, 20 y 22, causa 87/97). A dicha pretensión se opuso la emplazada ale­gando que el servicio prestado por el buque Agustín S. configuró un mero alijo y no una "asistencia", toda vez que no concurrió situa­ción de "peligro"; requisito éste esencial para que se configurara aquélla y diera nacimiento al derecho al cobro del salario que prevé el art. 380, Ley 20.094 (ver fs. 45/46).

En causa aparte, y con la misma finalidad de perseguir el pago del salario de asistencia, la firma Francisco Sguera S.A. y varios tripu­lantes del buque de ésta iniciaron contra la ti­tular del buque alijado similar demanda (exp. 88/97, fs. 61/64, 71/73, 95/96, 118, 131), mas la Compañía Río Lujan de Navegación S.A. reiteró la posición asumida en la causa "Troi-lo" sobre la base de negar que hubiera media­do, en la situación antes descripta, un caso de "asistencia", en tanto el servicio prestado no planteó peligro alguno para los buques alijador y alijado; extremo demostrado por la circuns­tancia de que Francisco Sguera S.A. se limitó a facturar el servicio de alijo, sin expresar nin­guna reserva eficaz para enervar el efecto libe­ratorio del pago (cfr. fs. 169/179 y fs. 196/ 202).

II. A fs. 45/46, la demandada solicitó la unificación de personería, mas dicha petición chocó con el desinterés de los actores (v. fs. 53). Ante ello, el señor juez resolvió desmem­brar ambas causas disponiendo —"a los fines de un mejor ordenamiento procesal"— que tra­mitaran por separado, sin perjuicio de que por existir identidad de objeto y hechos el conflic­to sería resuelto por sentencia única (cfr. fs. 53, 76 vta. y 85 de la causa 87/97 y sin necesidad —puntualizó el a quo— de decretar en forma expresa la acumulación dado el objeto perse­guido con sus trámites autónomos (fs. 85).

III. Llegada la oportunidad procesal perti­nente, el Magistrado de primera instancia —en el pronunciamiento de fs. 446/455 de la causa 87/97 y fotocopia de fs. 757/766 de la 88/97— dando preeminencia al dictamen del perito en navegación Carlos A. Rojo (fs. 167/185, exp.


"Troilo") por sobre la experticia del ingeniero naval Nelson F. Díaz (fs. 379 y ss. y fs. 435/ 474 y explicaciones, causa 88/97), arribó a la conclusión de que, en el alijo que nos ocupa, no se había presentado concretamente un esta­do de peligro, esto es, la probabilidad del ries­go, la que no se satisfacía con la simple posibi­lidad de su existencia. Consecuentemente, el juzgador decidió el rechazo de las demandas, con costas a los vencidos.

Apelaron éstos, obrando a fs. 497/509 y a fs. 510/540 los agravios de Francisco Sguera S.A. (y tripulantes) y de Domingo Arturo Troi­lo y otros, respectivamente, contestados en ese orden por la contraparte a fs. 542/551 y fs. 552/553.

IV. Antes de examinar en este voto los planteamientos de las litigantes, juzgo útil se­ñalar que no habré de referirme a todos y cada uno de ellos, como tampoco expondré las re­flexiones que suscitan todas y cada una de las probanzas aportadas. Ateniéndome a la juris­prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha considerado correcta la me­todología de explicitar sólo aquellos argumen­tos conducentes para la correcta composición del diferendo (Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466, entre otros) y a lo dispuesto en el art. 386, segunda parte, del Código Procesal, ceñiré mi exposición a aquellos aspectos de hecho y de derecho que se relacionan directa­mente con la justicia de la sentencia.

Bien entendido que he examinado la totali­dad de las pruebas y argumentos —reiterados estos últimos una y otra y otra vez en las expre­siones de agravios— y que si me atengo a aquella jurisprudencia del Alto Tribunal —car­gada de buen sentido— es para dar claridad a la solución que habré de proponer en autos, sin perderme en el análisis superfluo de aspectos puramente secundarios y, como tales, despro­vistos de toda incidencia en la apropiada com­posición de la litis.

Con esta breve aclaración paso a tratar el fondo del asunto que consiste, en definitiva, en determinar si el servicio de alijo prestado por el buque tanque Agustín S. al petrolero varado

Río Lujan los días 26 al 28/06/85, en el km. 298,500 del río Paraná —en ocasión de su en­calladura durante el transporte de 8054,858 to­neladas de fuel oil—, constituyó un simple contrato de locación de servicios u obra o, por las circunstancias en que se desenvolvió exce­dió tal contratación alcanzando el grado de una "asistencia o salvamento".

Las actoras sostienen, al respecto, basándo­se en el dictamen del ingeniero naval Nelson F. Díaz (causa 88) y en el alcance que asignan a ciertos informes emanados de reparticiones es­tatales, que el alijo no fue prestado en condi­ciones de normalidad y que ambos buques es­tuvieron expuestos, real y concretamente, a una situación de peligro, la que fue conjurada precisamente por la cooperación del buque tanque Agustín S.

Por su parte, la demandada asevera, con fundamento en la peritación naval del capitán Carlos A. Rojo, en el informe de su consultor técnico Alfredo E. Elena Escalera y en las constancias del sumario ns 8/985 de la Prefec­tura Naval Argentina —que corre por cuerda separada y tengo a la vista— que las circuns­tancias de lugar, tiempo y modo en que se lle­vó a cabo el alijo del Río Lujan son demostra­tivas de que la operación pudo ser concretada sin que ninguno de los navios atravesara situa­ción peligrosa cierta o probable, resultando in-computable a los efectos del devengamiento del salario de asistencia la mera posibilidad de acaecimiento de algún peligro de naturaleza eventual o conjetural.

Empero, por su carácter, resulta necesario tratar dos temas previos propuestos por las par­tes: a) Francisco Sguera S.A. tacha de nulidad al fallo en cuanto valoró la pericial producida en la causa "Troilo", en la que no fue parte y, por tanto, no pudo ejercer su derecho de defen­sa enjuicio; y b) la demandada, a su turno, sos­tiene que la acción debe ser rechazada en razón de que aquella empresa —luego de prestado el servicio y conociendo perfectamente en qué consistió— facturó lisa y llanamente el "servi­cio de alijo", sin formular reserva alguna en or­den a reclamar un salario adicional en concep­to de "asistencia"; conducta que toma aplica-

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ble la doctrina de los propios actos y que da al pago efectuado el efecto liberatorio que le es anejo.

V. La nulidad articulada por la titular del buque alijador es improcedente. En efecto, conforme con reiterada jurisprudencia de esta Sala, no procede la nulidad por defectos de la sentencia cuando los agravios pueden ser repa­rados por vía de apelación (causas: 4952 del 19/08/77; 6221 del 09/02/78, etc.; Sala I, cau­sas 4583 del 30/11/73 y 5255 del 25/02/77, en­tre otras).

Por consiguiente, no advirtiéndose lesión alguna al derecho de defensa, desde que el Tri­bunal puede analizar con amplitud las argu­mentaciones vertidas por la recurrente, corres­ponde desestimar la nulidad planteada.

VI.- En cuanto al replanteo que hace la demandada al contestar agravios, con refe­rencia a que la extensión sin reserva de un recibo de pago por "servicio de alijo" cance­la todo posterior reclamo fundado en la fi­gura de la asistencia —replanteo que es pro-cesalmente oportuno pues la demandada se hallaba impedida de apelar la sentencia—, comparto la apreciación del a quo de que el contrato de alijo no excluye, de por sí, el de­recho al cobro del salario de asistencia y sal­vamento cuando la operación de alijo —co­mo sucede con el remolque— es realizada en situaciones de real peligro cierto.

Trátase, a mi juicio, de dos situaciones jurídicas que reconocen un mismo origen (el alijo), pero que, dándose determinadas con­diciones, justifican que la tarea reciba una particular recompensa (o salario). En todo caso, si se estimara que la solución se presta a reflexiva duda, encuentro apropiado que ella sea volcada —reitero: en tanto se pre­senten las notas que enuncia el art. 371 de la Ley de la Navegación— en favor de quien, en beneficio de otro, se expone a peligros o riesgos anormales, puesto que una actitud de esta especie contribuye a fomentar la ne­cesaria solidaridad que debe existir en quie­nes comparten la actividad navegatoria, sus frutos y sus infortunios. Luce justo, ade­más, que quien arriesgó vida y bienes para asistir a otro, que se hallaba en situación de peligro cierto, reciba una compensación pe­cuniaria que guarde una razonable propor­ción con el resultado útil obtenido por quien solicitó la asistencia o salvamento.

Juzgo, por lo demás, que el hecho de fac­turar el alijo —cuando se realizó enfrentan­do situaciones de peligrono debe ser en­tendido como una renuncia al cobro del sa­lario de asistencia, porque la renuncia —co­mo es sabido— no se presume y los actos que induzcan a probarla son de interpreta­ción restrictiva (art. 874 del Código Civil).

Menester es ponderar, asimismo, que en una situación que guarda analogía (existen­cia de un contrato de remolque), el remolca­dor (y lo mismo puede ser dicho del alija­dor) tiene derecho a un salario de asistencia cuando los peligros por él corridos le hayan exigido servicios extraordinarios no com­prendidos en las obligaciones que el contra­to le impone (doctr. art. 376 de la Ley de la Navegación ).

Diré, para finalizar con este punto, que la tesis que afirma la demandada —que juz­go no admisibleno sería de aplicación a los tripulantes, habida cuenta de que éstos son ajenos a la papelería comercial e inclu­sive a los pactos y conductas que pudieran anudar el asistente y su asistido. Desbroza­das así estas cuestiones previas, es hora de examinar lo atinente a la argüida asistencia (art. 371 antes citado).

VIL Advierto, desde ya, que no otorgo re­levancia —para preferir uno u otro dictamen técnico— a las especialidades de los peritos Rojo y Díaz, porque en algunos aspectos pare­cería más preparada la formación de un exper­to en navegación en tanto que en otros impre­siona como valiosa la formación de un inge­niero naval.

Por ello, centraré la atención fundamental­mente en aquellos datos, provengan de quien provinieren, que coincidan con otras constan­cias de la causa, particularmente con las que


obran en el sumario 8/85 de la Subprefectura de San Pedro, cuya inmediatez con los hechos —lugar y tiempo— permiten reconocerle sig­nificativa eficacia probatoria; máxime consi­derando que en la instrucción sumarial tuvie­ron activa participación funcionarios especiali­zados de la Prefectura Naval Argentina.

Así las cosas, se impone estudiar cuidado­samente —con la dificultad que provoca la existencia de dos dictámenes técnicos que lle­gan a conclusiones encontradas— una serie de aspectos que, en su conjunto o individualmen­te, podrían tener proyección para definir el conflicto (v.gr. lecho del río donde se produjo la varadura; eventual escora del buque encalla­do; incidencia de la corriente del río sobre los buques acoderados; condiciones hidrometeo-rológicas de los días 26 a 28/06/85; nivel de profundidad del río y calado de las embarca­ciones; incidencia de la realización del alijo en zona no habitual; preparación de los buques para la operación y naturaleza del material transportado y a alijo; existencia o inexistencia de averías en el casco; colaboración de un re­molcador en las operaciones; daños del alija­dor en el trasvasamiento; finalidad de la boya km. 298 y zona de influencia de su señal, etc.).

Es que, de una delicada valoración del con­junto de circunstancias que he señalado, a títu­lo de ejemplo, resultará en última instancia, si el servicio de alijo prestado por Agustín S. al b/tanque Río Lujan debe ser considerado sim­plemente como tal o como una asistencia por causa de haberse cumplido afrontando condi­ciones calificables como peligrosas; califica­ción que exige definir qué se entiende por pe­ligro desde el punto de vista náutico y jurídico, a los efectos del art. 371 de la Ley de la Nave­gación.

VIII. Como señalé en la causa 5200 del 18/09/87 y lo reiteré en la 9302/94 del 10/11/95 es de difícil conceptualizacion el "peligro" como presupuesto de hecho inex­cusable de la asistencia (ni el art. 371 de la Ley de la Navegación ni la Convención de Bruselas sobre asistencia y salvataje de 1910 lo definen).

Obviando citas que pueden ser extraídas de cualquiera de los tratados de Derecho Marítimo y la doctrina jurisprudencial —de nuestro país o extranjera, me limitaré a señalar porque es lo que al "sub lite" intere­sa, que el elemento peligro —situación críti­ca o amenaza de siniestro verosímil— debe entenderse en sentido concreto, esto es, con referencia al corrido en ocasión del auxilio, y no en orden a hechos puramente eventua­les o meramente posibles (F. Fariña, "Dere­cho Comercial Marítimo", t. III, na 1138, ps. 330/331, notas 17 y 18). No es necesario que el buque se encuentre frente a un peligro in­minente e inevitable; basta que se halle ante una situación "razonablemente peligrosa" (cfr. Sala I, causa 3365 del 14/06/85 y sus ci­tas), caracterizada por la probabilidad —y no la simple posibilidad— del daño (cfr. B.l. Várela, "Elpeligro, el auxilio y las pautas pa­ra la determinación y distribución del salario en los casos de asistencia y salvamento. Con­sideraciones técnico-náuticas", en Seminario de Asistencia y Salvamento, Instituto de Es­tudios Marítimos, oct.-nov. 1980).

Cabe tener presente que, como indica el almirante Várela en el trabajo citado, toda la navegación —aún en condiciones norma­les— está de por sí acechada de peligro (de ahí que se hable de la "aventura maríti­ma"), inclusive hallándose el buque en fon­deadero (v. gr. corte de amarras, garreo del ancla, incendio, etc.). Es por eso que, para que se configure un caso de asistencia que como tal merezca un premio especial o sala­rio es preciso que el servicio se preste a un buque que afronta peligros que superen los riesgos normales de la actividad navegato-ria y lo coloquen en una situación de proba­ble daño.

Y, tratándose de buques petroleros —co­mo los de autos— es claro que los riesgos normales de su actividad (carga, transporte, alijo y descarga) adquieren una mayor en­vergadura con relación a los que son pro­pios de otros navios. Pero no por ello todo servicio prestado a un petrolero (v. gr. tiro o alijo) se eleva al rango de una asistencia; pa-


ra ello es menester que el buque-tanque se encuentre concretamente frente al probable y no sólo posible— acaecimiento de un daño según las circunstancias, no siendo computables los "riesgos meramente poten­ciales" (cfr. causa 5200 del 18/09/87, antes citada).

Tengo en cuenta, por otro lado, algunas consideraciones del almirante Benigno I. Várela —de encomiable actuación en este fuero como perito naval— en su artículo "El problema de la varadura. Análisis técnico-náutico de interés jurídico" (trabajo que me fue facilitado por su autor cuando aún se hallaba inédito).

En síntesis, de una varadura en sí no se deriva, en principio, daño para el buque. Y digo "en principio" porque pueden concu­rrir circunstancias que sí lo coloquen en si­tuación de peligro cierto, debiéndose ponde­rar que estas últimas deben ser probadas por quienes reclaman el salario de asisten­cia (doctrina del art. 377 del Código Proce­sal).

Veamos, entonces, si han sido acredita­das las circunstancias que justifican el sala­rio reclamado, en los términos del art. 371 de la Ley de la Navegación.

IX. Dejemos en claro dos aspectos para avanzar sobre el que constituye el meollo de la contienda. El primero, que esta fuera de cues­tión que el Agustín S. fue requerido por la de­mandada; el segundo, que la operación de ali­jo —de alrededor de 3107 toneladas de fuel oil— fue útil para poner al Río Lujan en con­diciones de continuar la navegación, ya que fa­cilitó en medida no desdeñable la faena del re­molcador Forjador.

Destaco que tanto el perito Rojo como el ingeniero naval Díaz, e inclusive el consultor técnico de la demandada capitán Alfredo E. Elena Escalera, han admitido que el alijo tuvo un resultado útil, si bien disienten en cuanto al porcentaje que le sería asignable a su labor.

X. El buque Río Lujan, con su carga de al­go más de 8000 toneladas de fuel oil, por razón

de la falta de visibilidad provocada por los bancos de niebla encalló —fuera del canal y sin obstruir la navegación— en el km. 298,500 del Paraná. Quedó allí varado (inmóvil), ex­puesto a peligros potenciales o eventuales.

Recurrió para zafar al apoyo del Agustín S. mediante una operación de alijo y a la ayuda de la tracción del remolcador Forjador. La vara­dura se produjo el 24/06/85, a las 15.04 hs. (cfr. informe del Asesor Técnico n2 2 en Nave­gación, de la P.N.A., a fs. 105/106, sumario 8/85 por cuerda separada); el día 25 contó con la tracción del Forjador mas no fue suficiente para que zafara; los días 26 y 27 se concretó el alijo al buque-tanque Río Lujan —que recibió 3107 toneladas del combustible— y este últi­mo día, con el tironeo del remolcador zafó de la varadura. Luego se realizó la devolución del fuel oil y la situación quedó definitivamente superada el día 28.

Durante el alijo se produjo una leve rozadu­ra de los petroleros, que el capitán del Agustín S. calificó de "normal" y que —según declaró en el sumario de la Prefectura— no significó ningún tipo de avería para su buque (cfr. cap. Carlos Mario Romero, fs. 80 exp. adm. agreg.). La causa de esa mínima rozadura fue atribuida por el capitán Romero a la "fuerte co­mente sobre estribor que lo aconchaba al otro buque", aclarando que no efectuó exposición alguna toda vez que se trataba de un hecho nor­mal en esta clase de operaciones y por cuanto su navio no experimentó avería alguna (fs. 80 cit.).

A lo anotado es pertinente agregar que la corriente se mantuvo estable, como estaciona­ria fue la altura de las aguas y que ambos bu­ques —según lo reconocen los tres expertos— están preparados para operaciones como la efectuada (cfr. ing. naval Díaz, fs. 453 vta., causa 88; capitán C.A. Rojo, fs. 181 y consul­tor A.E. Elena Escalera, fs. 258, donde puntua­lizó que los respectivos buques-tanque eran aptos para el alijo, que es una de sus operacio­nes normales —causa 87—, en idéntico senti­do, capitán C.M. Romero, a cargo de la con­ducción del Agustín S., fs. 278, 2a repreg.).

No surge, de las declaraciones de los capi-

tanes de las naves, que se hubiesen producido situaciones de verdadero peligro motivadas por la corriente, salvo la ínfima rozadura prác­ticamente desprovista de consecuencias pon-derables. Y como el Río Lujan no experimen­tó daño alguno en su casco, ni en ninguna otra parte, tampoco hubo peligro originado en algu­na fuga de combustible (cfr. Sumario P.N.A., inspección ocular de fs. 6).

El perito ingeniero naval Díaz apuntó, co­mo un factor de peligro cierto, el hecho de que el alijo se llevó a cabo en zona no habilitada para ello y fuera del contralor de la Prefectura Naval Argentina (v. fs. 463). Cabe señalar, sin embargo, que la primera circunstancia —zona no habilitada, según O.M. 3/81— no se tradu­jo en daño probable (y no tan solamente even­tual) y, por otro lado, que la operación de alijo no sólo no fue objetada por la Prefectura, sino que el personal especializado de ésta supervisó toda la maniobra, sin que conste observación acerca de la concurrencia de alguna situación de riesgo anormal o peligrosa (Sumario citado, fs. 26/28).

Dejando para más adelante lo que se vincu­la con el fondo del río, y ciñendo el examen al problema de la fuerza de la comente, parece claro que ésta representó un factor de cuidado —en tanto podía influir llevando la popa del Río Lujan hacia el desplaye de estribor o en cuanto empujaba al Agustín S. sobre el buque varado, cuyas proas estaban en sentido opues­to— o, si se quiere, un elemento que dificulta­ba la maniobra.

Mas dicho factor y la dificultad que signifi­caba —dificultad no es sinónimo de peligro, como lo decidió esta Sala en la citada causa 5200; cfr. también B.l. Várela, "El problema de la varadura", p. 31— fueron superados desde el comienzo por la tarea confiada al For­jador, que con su tracción evitó el desplaye, como por la eficacia del capitán Romero (del Agustín S.) que neutralizó perfectamente sus efectos, al punto que solamente se concretó la ínfima rozadura que el propio capitán Romero calificó de "normal" y sin consecuencias daño­sas para su nave (fs. 80 del sumario P.N.A).

Tan leve fue ese rozamiento —reitero, con siderado "normal"— que la reparación alcanzó un monto ínfimo computando materiales y ma­no de obra (cfr. capitán Elena Escalera, fs. 262/264; perito en navegación Rojo, fs. 185; e ingeniero naval Díaz, fs. 467 de la causa acu­mulada), habiendo el Asesor Técnico en Nave­gación de la P.N.A. informado al Prefecto Na­cional que ninguno de los buques sufrió ave­rías (cfr. fs. 105/106 Sumario n2 8/85), pese a dejar asentada la rozadura del 26/06/85 (ibid).

Débese ponderar, asimismo, que el estado del río y la altura de las aguas no sufrieron va­riaciones computables (subprefectura de San Pedro, fs. 255 y 393) y que desde el 24 al 28 de junio de 1985 los vientos fueron leves y el tiempo bueno, con visibilidad algo disminuida por neblinas pero que alcanzaba entre 400 y 800 metros (informe del Servicio Meteorológi­co Nacional, fs. 394/395; Fuerza Aérea, fs. 628/631, coincidiendo los expertos en recono­cer que no se presentó situación de peligro por causa de las condiciones climáticas (ing. naval Díaz, fs. 435/474; y en el exp. 87, capitán Ro­jo a fs. 178 y consultor Elena Escalera a fs. 254).

Cabe, entonces, examinar la realidad de los peligros que enumera el ingeniero naval Díaz en su dictamen de fs. 435/474 y explicaciones de fs. 538/565. Ellos, según este experto, estu­vieron constituidos: a) por las características del lecho del río en la zona de la varadura, con ollas y fondos duros que impedían un asenta­miento uniforme del buque encallado; b) por la escora de 8a que habría presentado el buque Río Lujan, lo que es contrario a lo previsto en la Ordenanza Marítima 3/81 que exige que el alijo se concrete con el buque adrizado; c) por la acción de la corriente en conjunción con la zona de fondos duros, lo que implicaba el ries­go de desplayo a estribor y la factibilidad de averías en el casco; d) por las consecuencias que podía tener una zafadura repentina del Río Lujan; e) por el riesgo de varadura del Agustín S. con motivo de su aumento de calado; y f) por ser realizado el alijo en zona no habilitada ni controlada por el P.N.A. A lo que añadió que si bien el Río Lujan no corrió peligro de arrufo ni de quebranto, ni de averías en el cas-


co (fs. 472 vta./473), estuvo expuesto a sufrir­las en caso de que las aguas hubiesen bajado significativamente (fs. 473).

Desde ya que tales opiniones no fueron compartidas por el perito en navegación capi­tán Rojo, para quien no se presentó situación alguna de peligro (dictamen de fs. 167/185 o fs. 270/288), ni por el consultor técnico de la demandada, capitán Elena Escalera, quien des­cartó categóricamente la existencia de riesgos ciertos en el alijo meritando la ausencia de des­niveles en el lecho del río, la integridad del casco y las buenas condiciones hidrometeoro-lógicas que reinaron en las fechas que intere­san (confr. fs. 246/264 o fs. 353/362).

Veamos cuál de esas opiniones aconsejan seguir las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 477 del Código Procesal).

XI. A) Lecho del río

El ingeniero Díaz, tomando como referen­cia la boya luminosa ubicada en el km. 298 del río Paraná —en la Vuelta de Obligado—juzga que la zona donde se produjo la varadura — medio kilómetro aguas arriba— comparte las mismas condiciones en cuanto al lecho que in­dica aquella boya.

Destaca el mencionado perito (causa 88, acumulada) que, según el Departamento Dis­trito Paraná Inferior (fs. 395), la referida boya verde km. 298 es "señal de peligro": marca una gran saliente de la costa con angostamiento del río esto es, una pronunciada restinga y toscas sobre la margen derecha; toscas o cuerpos du­ros —con el añadido de profundas ollas— que caracterizan toda la zona, incluyendo el km. 298,500, como un lecho irregular y peligroso por la existencia de tales cuerpos.

Insiste reiteradamente el ingeniero naval Díaz en la "irregularidad de la zona", no limi­tada al km. 298 donde se sitúa la boya (cfr. conclusión de fs. 443 y desarrollos preceden­tes), lo que estima corroborado por el plano ba-timétrico —medición de las profundidades de las aguas; del griego bathys (profundo) y me-tría—en la coordenada 104: También el capi­tán Romero a cargo del buque alijador señaló

que la boya verde del km. 298 indicaba zona de fondo duro (fs. 278, a la 4a). Y el ingeniero Díaz, tras afirmar que los sondajes acreditaban que el Río Lujan no estaba asentado uniforme­mente —confirmando la irregularidad del fon­do— admite que la varadura no provocó ries­gos estructurales en el casco (ni peligro de quebranto o de arrufo), aunque lo habría habi­do, estima, si las aguas hubiesen bajado signi­ficativamente (fs. 473).

Ahora bien; el Servicio de Hidrografía Na­val informó que la boya del km. 298 indicaba peligro, por lo que debía navegarse a una dis­tancia prudencial de ella, explicando que fue fondeada para advertir: 1a) sobre la saliente de la costa (pronunciada restinga —la que no es otra cosa que un banco de arena superficial— ); y 2a) sobre la existencia de fondo duro sobre la margen derecha (cfr. fs. 506 y fs. 554/555 vta.; acoto que la saliente de la costa es cierta­mente conocida en la Vuelta de Obligado — por ello fue precisamente elegida en la glorio­sa batalla que lleva su nombre— y sobre esa restinga da cuenta el suplemento ns 1 del de­rrotero argentino, fs. 508/509).

No hay dudas, por tanto, acerca de que la navegación en la Vuelta de Obligado ofrece riesgos. Cabe preguntarse empero, si medio kilómetro aguas arriba (km. 298,500) se pre­sentan similares condiciones. Y, a este respec­to, juzgo que la conclusión del perito Díaz es susceptible de reparos, como se verá a conti­nuación.

Apunto, por lo pronto, que refiriéndose concretamente al lugar específico de la varadu­ra el Departamento Paraná Inferior señaló, en su informe de fs. 62 del sumario 8/85 de la Subprefectura de San Pedro, que la naturaleza del lecho del río era "areno arcilloso", es decir, que las toscas sobre la margen derecha del km. 298 no estarían presentes en el km. 298,500.

Y esto se ve corroborado, por una parte, ad­virtiendo que en el plano de fs. 63 las isobatas son parejas; por otra, que no obstante la vara­dura el buque Río Lujan no sufrió avería algu­na en su casco, lo que habla de la ausencia de cuerpos duros o de la casualidad de que no to­cara ninguno; y en tercer término que, pese a


que el remolcador lo tironeó durante quince horas, el buque varado no supo del más míni­mo daño en su casco.

A lo que se agrega que también autoriza a dudar sobre el acierto del perito Díaz, en orden a la calidad del lecho en el km. 298,500, el in­forme del Subprefecto Náder A. Gandón —di­rigido al Prefecto Nacional—, en el que, en su carácter de Asesor Técnico ne 2 en Navega­ción, describe las condiciones hidrometeoroló-gicas en que se produjo la varadura destacan­do, entre otros puntos, que el lecho es "areno arcilloso" (cfr. fs. 105/106 del Sumario 8/85).

A su turno, el perito en navegación Carlos A. Rojo dictaminó que, por razón de la varadu­ra, no existió peligro inmediato, entre otros motivos por ser el fondo blando (fs. 173), are­no arcilloso y sin incidencia sobre el casco (fs. 177 y fs. 180).

Y el consultor técnico de la demandada, ca­pitán Elena Escalera, remarcó que no existían desniveles en el fondo del río que pudieran ha­cer peligrar la estructura del buque (fs. 253) y que éste no corrió peligro inminente ni poten­cial reiterando el carácter regular del fondo (fs. 254 y 257) y que era de naturaleza "areno arci­lloso" (fs. 248).

Por ultimo, cuadra tener presente que el en­cargado del Departamento Distrito Paraná In­ferior, Ricardo Falcón, se dirigió al Departa­mento de Vías Navegables respondiendo, a su requerimiento, que la característica y tipo de suelo era "limo arenoso" (punto a) y que el fondo fuera del canal en km. 298: "tosca" (punto b); distinción ésta, que obra a fs. 229 de la causa "Troilo", que autoriza fundadamente a presumir que las condiciones del lecho del Pa­raná difieren en el km. 298 (Vuelta de Obliga­do) y en la zona situada medio kilómetro aguas arriba.

En resumen, nótase que chocan con la opi­nión del ingeniero naval Díaz los informes de técnicos de la Prefectura obrantes a fs. 62 y fs. 105/106 del Sumario na 8/85 y a fs. 229 de la causa 87. También contradicen aquella opi­nión el perito en navegación Rojo (fs. 173, 177 y 180) y el consultor capitán Elena Escalera (fs. 253 y 257). Y el acierto de dichos informes y estas últimas opiniones se ve corrobora­do por la circunstancia, ciertamente pondera-ble, de que el buque tanque no experimentó el menor daño en el casco. De donde se sigue que la parte actora no acreditó que, por las ca­racterísticas del lecho del río donde se produjo la varadura, el buque Río Lujan quedase ex­puesto a una situación de peligro concreto o una razonable probabilidad de daño.

B) Escora del bq. Río Lujan

Según ya se vio antes, el perito Díaz afirmó que el buque de la demandada corría peligro no sólo por la varadura sino también porque presentaba una escora de 82, en lugar de hallar­se "adrizado" como es exigido para una opera­ción de alijo.

Y la aseveración de que aquel buque se en­contraba escorado está fundada en dos circuns­tancias: a) la declaración de su capitán M.S. Hernández en el sentido de que cuando iba a fondear, la nave "cayó" a babor (entiende el experto que la expresión caer tiene, en náutica, también el significado de escorar); y b) el re­sultado de los sondajes de una y otra banda, que arrojarían marcadas diferencias.

Creo, sobre el particular, que no le asiste ra­zón.

En primer término, en el contexto de las de­claraciones del capitán Hernández y del mari­nero de Ira. M.S. Rojas (fs. 3/5 sumario y fs. 10 sumario Subpr. San Pedro) es claro que el verbo "caer" tiene el sentido más usual en náu­tica: cambio de rumbo (que es precisamente lo que le sucedió al Río Lujan: se salió del canal y fue a parar a 150 metros de la costa, proa aguas abajo). No se alcanza a percibir por qué habría que dar a "caer" el sentido de "escorar" siendo que el buque calaba parejo 6,10 metros (20 pies) y venía navegando.

Y en segundo lugar, el propio ingeniero na­val Díaz aclara en sus explicaciones de fs. 538/565 que tomó el sondaje de una banda efectuada por el capitán Hernández (según constancias del sumario de la P.N.A.) y que luego estableció el perito "a propio criterio" el valor del sondaje fallante en la otra banda, pro-

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cediendo después, con base en las determina­ciones efectuadas, al cálculo de la tangente y respectivo ángulo de inclinación de cada una de las secciones.

Teniendo en cuenta, sin embargo, que al quedar varado el Río Lujan se hicieron sonda­jes a su alrededor (cfr. fs. 4 sum. 8/985 y que su exactitud fue comprobada por la Prefectura en la inspección ocular efectuada al día si­guiente del hecho (cfr. fs. 6 del sumario), no se alcanza a percibir por qué razón se prescinde de tales sondajes, máxime ponderando la inter­vención de la autoridad fluvial.

Y, a tenor de ellos, parece claro —como lo ilustra el croquis de fs. 7 del mencionado su­mario— que la diferencia entre una y otra ban­da es de escasa significación atendiendo a la eslora y manga del buque (119 mts. y 20 mts., respectivamente), justificada por el hecho de que la varadura se produjo sobre la banda de estribor a partir de la mitad del buque hacia proa.

Del párrafo que antecede, ajustado a los sondajes realizados a mano alrededor del na­vio, no se desprende la escora descripta por el perito Díaz. Y su inexistencia se acerca a la certeza no bien se valora que ninguno de los capitanes de los buques, alijado y alijador, de­jó constancia sobre el presunto escoramiento y que tampoco el técnico de la Prefectura Naval que practicó la inspección ocular hizo la menor mención acerca de la supuesta escora, extremo que de haberse ajustado a la realidad no hubie­ra podido pasar inadvertido en dicha inspec­ción.

Sólo al declarar en autos el capitán Rome­ro, del Agustín S., alude a la situación de esco­ra, mas es preciso tener en cuenta que su decla­ración no puede ser encuadrada en la prueba testimonial puesto que el señor Carlos Mario Romero es uno de los demandantes en autos (cfr. fs. 71/73 de la causa 88).

No impresiona como superfluo agregar que el calado del Río Lujan era de 6,10 metros y que, de acuerdo con los sondajes, la profundi­dad del río en el lugar de la varadura (salvo en la zona de la proa) era de 21 y 22 pies —ban­da de estribor y de babor—. Esto es, de 6,40 y6,70 metros; circunstancia ésta que descarta, en principio, la posibilidad de escora de la em­barcación.

Así las cosas, y puesto que la maniobra de alijo se realizó sin inconvenientes, la argüida inclinación del buque varado —de haber exis­tido— no comportó, en el presente caso, un factor de peligro real, concreto. Ningún ele­mento de juicio lo demuestra, por lo que en de­finitiva los razonamientos del perito Díaz tan sólo señalan una posibilidad y no una probabi­lidad de daño.

C) Acción de la corriente y sus riesgos

A este tema ya me he referido en el consi­derando X. Y en cuanto a la influencia de la comente en conjunción con el fondo duro del río Paraná, basta para desestimar toda noción de peligro lo dicho relativamente a que el le­cho donde se produjo la varadura era blando, de naturaleza "areno arcillosa" (cfr. conside­rando XI, sub "A").

D) Zafadura repentina del buque varado

Aunque no conste en autos, es impensable que una maniobra de alijo se realice sin tener los buques-tanque defensas considerables y sin emplear en la operación una manguera de lon­gitud significativa. Trátase de medidas de pru­dencia elemental que no pueden, razonable­mente, escapar a la debida diligencia de los ca­pitanes de las naves, tanto más cuanto éstas se dedican al transporte de combustibles.

Por eso es que los expertos no han dudado en afirmar, concordemente, que los buques del caso estaban preparados para efectuar un alijo (cfr. ing. naval Díaz, fs. 453 vta. de la causa 88; perito en navegación C.A. Rojo, fs. 181, y consultor Elena Escalera, fs. 258, causa 87; ca­pitán C.M. Romero, fs. 278, a la 2a repreg.). Y aunque el servicio prestado en la especie no se desarrolló dentro de los cánones normales, ello no quita que el alijador esté en condiciones ap­tas para cumplir apropiadamente ese servicio ya que, de lo contrario, no hubiese aceptado la encomienda.


Siendo ello así, como puede ocurrir que el buque varado zafe en forma repentina —tanto por el alijo como por la tracción del remolca­dor—, no parece caprichoso presumir que el alijador está preparado para afrontar, sin ma­yores riesgos, tal contingencia.

De todos modos, en el caso tal zafadura sor­presiva no se dio y, por consiguiente, su riesgo no excedió el campo de lo meramente posible o conjetural.

E) Riesgo de varadura del Agustín S.

El capitán del buque alijador, naturalmente, debió practicar un sondaje de profundidad del río donde él se colocó para la prestación del servicio. Del mismo modo, salvo que observa­ra una conducta negligente, necesariamente habría de estar atento al calado de su navio y a la incidencia que tendría sobre él la cantidad de combustible que trasvasaba.

Obrando, pues, con las diligencias que im­ponían las circunstancias el riesgo del propio varamiento —conocidos la profundidad del río, el calado y la proyección sobre éste del fuel oil en tránsito— es prácticamente nulo. Y sobre la realidad de tal riesgo resultan ilustra­tivas las palabras del capitán Moreno en cuan­to calificó de normal el alijo que tuvo a su car­go, es decir, que no concurrió la probabilidad cierta del propio varamiento —que, en todo ca­so, hubiera revelado impericia del capitán— sino la eventualidad de que ello ocurriera.

F) Zona del alijo y contralor de la P.N.A.

Por cierto que el alijo de que se trata en el sub iudice no fue concretado según las pautas habituales, ya que se trató de una operación contratada para lograr que el buque alijado za­fara de su varadura. Ello no obstante, la cir­cunstancia de no desenvolverse el servicio en forma "normal" no es causa bastante para cali­ficarlo como asistencia, ya que, lo reitero una vez más, para que se dé este instituto es presu­puesto fáctico inexcusable la concurrencia de peligro, entendido con el alcance que precisé en el capítulo VIII de este voto. Y como hasta ahora, según los desarrollos que anteceden, el contrato de alijo pudo ser cumplido sin riesgos concretos (servicio anor­mal no es sinónimo de peligro) y contó, ade­más con la supervisión de la Prefectura Naval Argentina (cfr. fs. 26 y ss. del Sumario Subpr. de San Pedro nQ 8/85), se impone concluir que la zona donde se cumplió el servicio no repre­sentó para el alijador una situación de peligro probable, en los términos del art. 371 de la Ley de Navegación.

G) Peligro de averías en el casco del Río Lujan

Ya hemos señalado que las condiciones hi-drometeorológicas que se presentaron los días 25 al 28/06/85 fueron buenas y no representa­ron peligro alguno para el buque encallado, cu­yo casco se mantuvo intacto. El perito Díaz asentó, a fs. 473 de su dictamen, que en el su­puesto de una bajante significativa de las aguas el Río Lujan hubiera quedado expuesto a sufrir averías.

Pero, desde que el río permaneció estacio­nario y la profundidad de las aguas no sufrió variante de consideración (cfr. Subprefectura de San Pedro, fs. 255 y 393), aquella "bajante significativa" no pasó de ser un riesgo mera­mente potencial, incomputable a los efectos de la configuración de una asistencia.

Las conclusiones a que he llegado en el pre­sente considerando, en sus puntos "A" a "G", descartan que el alijo de autos haya configura­do "asistencia" (art. 371, Ley 20.094).

Y con esas conclusiones coinciden el perito en navegación Carlos A. Rojo (dictamen de fs. 167/185, causa 87) y el consultor técnico Ele­na Escalera (estudio de fs. 246/264), siendo concordes, además, con los informes propor­cionados por el Servicio de Hidrografía Naval (fs. 506), con el de la Subprefectura de San Pe­dro (fs. 255 ó 393), con el del Servicio Meteo­rológico Nacional (fs. 394/396), con el de la Fuerza Aérea Argentina (fs. 628/631), con la inspección ocular que el 25/06/85 practicó el Instructor de la Subprefectura de San Pedro (fs. 6 del sum. ns 8/85), con el croquis de son-


daje (fs. 9 del mismo sumario) y con el infor­me del Asesor técnico nQ 2 en Navegación, subprefecto Gandón (fs. 105/106, ibid).

Y por la concordancia y armonía de ese conjunto de probanzas, unidas al concepto de "peligro" como una situación "razonablemente peligrosa" en sentido concreto —caracterizada como la probabilidad y no la simple posibili­dad de daño— es que he restado eficacia pro­batoria al dictamen del ingeniero naval Nelson F. Díaz.

A lo que agregaré que no he omitido ponde­rar los informes oficiales sobre la peligrosidad de la Vuelta de Obligado, sino que he valorado diversos elementos de juicio demostrativos de que el lecho del río en el km. 298 no es similar al fondo del km. 298,500, donde concretamen­te se produjo la varadura.

No forma óbice al criterio que estimo justo, según las llamadas reglas de la sana critica (ar­tículo 386, Código de forma), el argumento de que el peligro estuvo dado, además, por hallar­se el buque varado con 8000 toneladas de fuel oil (lo que podía entrañar el riesgo de incendio o explosión), porque el casco del Río Lujan no sufrió avería alguna, de modo que no existió riesgo de fugas y tampoco, como es obvio, de explosión o incendios; siniestros que no exce­dieron la órbita de la mera posibilidad y que no aparecieron como una probabilidad razona­ble.

Y, dado que la actora en la causa 88 reitera argumentaciones ya examinadas (v. gr. peli­grosidad por el fondo duro; por la corriente atravesada; anormalidad del alijo pero falta de peligro en la maniobra; apartamiento de infor­mes oficiales; nivel de sondajes y el tema de la eventual escora; creciente y bajante de las aguas; eventual perforación del casco del bu­que encallado; calado del navio alijador; alijo en zona no reglamentada ni habilitada —mas sí controlada por la P.N.A.—; concepto de pe­ligro), creo suficiente con remitirme a los fun­damentos que he dado con referencia a cada uno de esos temas para dar mi voto por la im­procedencia de los agravios de fs. 510/540.

No dejo de ver que el perito Rojo precisó que "sin la asistencia prestada" el Río Lujan no

hubiera salido de la varadura y podía quedar expuesto a peligros (dictamen de fs. 167/ 185), mas es evidente, por un lado, que no es de in­cumbencia del perito definir jurídicamente el concepto de asistencia —tal como está conce­bido por la Ley de la Navegación (art. 371)— y, por otro, que el buque encallado en las cer­canías de San Pedro tenía muchos medios a su alcance para liberarse de su encallamiento que, en términos estrictos, no implicaba peligro in­minente ni potencial (cap. Elena Escalera, fs. 254); así, por ejemplo, recurrir a la tracción de dos o más remolcadores, a otros buques tan­que.

Por lo demás, la alegada imposibilidad de movimiento del Río Lujan —en contra de lo que se afirma en la expresión de agravios— no es algo que de por sí transforme el alijo en asis­tencia. Porque, como ya hemos visto, ella re­quiere un presupuesto de hecho que puede — como en el caso ocurre— no darse en el alijo: el requisito ineludible de la existencia de peli­gro, en concreto, entendido con el alcance que hemos definido anteriormente.

Para finalizar, diré que el "desastre ecológi­co" de que se hace mérito en la expresión de agravios no pasó de ser una eventualidad, de concreción prácticamente muy difícil habida cuenta de que el casco del petrolero no sufrió avería alguna. Y una posibilidad eventual de daño no encaja en el concepto de peligro, de conformidad con lo que ya ha sido expuesto en este voto y en otros precedentes.


XII. En cuanto a las costas, la escueta men­ción del tema que hacen los actores no consti­tuye agravio técnicamente fundado (arts. 265 y 266, Código Procesal). Sin perjuicio de lo cual recuerdo que el art. 68, primer párrafo, de di­cho Código ha adoptado como principio —del que no encuentro razón para apartarme— la imposición de los accesorios al vencido.

Por los fundamentos que anteceden, voto por la confirmación de la sentencia apelada, con costas a las recurrentes vencidas (art. 68, primer párrafo, del Código de rito).

La Señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, adhiere a las conclu­siones de su voto. Con lo que terminó el acto.

Eduardo Vocos Conesa. Marina Mariani de Vidal.

Buenos Aires, de marzo de 2000.

Y vistos: por lo que resulta del acuerdo pre­cedente, se confirma la sentencia apelada con costas a las recurrentes vencidas (art. 68 pri­mer párrafo, del Código Procesal).

Determinados que fueren los honorarios de la anterior instancia, el Tribunal practicará las regulaciones por los trabajos de alzada.

Déjase constancia de que la tercera vocalía de la Sala se halla vacante. Regístrese, notifí-quese y devuélvase.—Eduardo Vocos Conesa.

— Marina Mariani de Vidal.